Flash Concurrence n°5 – Octobre 2017
Par Jean-Christophe Grall et Caroline Bellone-Closset – Avocats à la Cour
Grall & Associés – Droit de la Concurrence
Alors qu’Emmanuel Macron présentait les mesures émanant du premier chantier des Etats Généraux de l’Alimentation le 11 octobre dernier, les négociateurs du Conseil de l’Union européenne, du Parlement européen et de la Commission européenne sont quant à eux parvenus, le 12 octobre 2017, à un accord préliminaire sur le volet agricole du règlement Omnibus[1], accord qui a été entériné le 16 octobre par les Etats membres réunis au sein du Comité spécial agriculture du Conseil de l’Union européenne.
Rappelons que le Parlement européen avait voté, le 3 mai 2017, une série d’amendements qui s’écartaient assez largement du projet de règlement initial proposé par la Commission et ce, afin d’anticiper le retard que pourrait prendre l’adoption de la PAC post-2020 du fait du Brexit.
Ces amendements s’inspiraient assez largement des conclusions du groupe de travail sur les marchés agricoles (GTMA)[2] créé par le Commissaire Hogan en janvier 2016 et qui avait pour mission d’examiner la place des agriculteurs dans la chaine d’approvisionnement et de formuler des recommandations visant à l’améliorer.
Au vu de l’accord interinstitutionnel intervenu le 12 octobre dernier et qui doit encore être validé par chacune des institutions membres du trilogue selon leur procédure interne, le règlement Omnibus devrait notamment venir amender le règlement portant organisation commune des marchés des produits agricoles dit « OCM unique » du 17 décembre 2013[3] et modifier de manière substantielle les règles de concurrence applicables au secteur agricole.
En particulier, plusieurs mesures contenues dans ce projet de règlement visent à renforcer les organisations de producteurs (OP) et associations d’organisations de producteurs (AOP) et, partant, le pouvoir de négociation des producteurs dans la chaine agroalimentaire. A cet égard, l’article 152 du règlement OCM unique relatif aux organisations de producteurs (OP) devrait être entièrement réécrit afin de simplifier et clarifier les règles applicables à ces dernières.
Une nette dérogation à l’application des règles de concurrence
L’article 42 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) dispose que « les dispositions du chapitre relatif aux règles de concurrence ne sont applicables à la production et au commerce des produits agricoles que dans la mesure déterminée par le Parlement européen et le Conseil », offrant ainsi à ces deux institutions la possibilité de prévoir une véritable dérogation à l’application des règles de concurrence dans le secteur agricole.
Depuis de nombreuses années et, en particulier, depuis le début de la célèbre affaire des endives[4], le monde agricole demande à ce qu’il soit fait application de cette disposition.
Cela devrait être chose faite avec le nouveau règlement Omnibus qui, s’il est bien adopté en l’état, indiquera clairement que les OP et AOP agréées intégrant au moins une activité économique menée en commun[5] pourront planifier la production, optimiser les coûts de production, mettre sur le marché et négocier des contrats concernant l’offre de produits agricoles, au nom de leurs membres, pour tout ou partie de leur production totale et ce, sans craindre de se voir reprocher une quelconque entente anticoncurrentielle.
Soulignons toutefois que la Direction Générale de la Concurrence (DG Comp) de la Commission européenne demeure très réservée sur ces nouvelles dispositions et ce, même si le projet de règlement prévoit certains garde-fous tels que, par exemple :
- la possibilité, pour les autorités de concurrence nationales, d’imposer à une OP ou AOP donnée de modifier, interrompre temporairement ou cesser définitivement son activité si elle estime que cette dernière est de nature à éliminer la concurrence ou à porter atteinte aux objectifs de la PAC définis à l’article 39 du TFUE[6];
- l’impossibilité, pour un producteur, d’être membre de deux OP qui négocieraient des contrats de vente en son nom.
L’extension du Paquet Lait[7] et la consécration des OP et AOP commerciales sans transfert de propriété
A l’exception de certaines filières[8], les producteurs agricoles doivent, au jour d’aujourd’hui, pour pouvoir regrouper leur offre et donc peser davantage dans les négociations commerciales, apporter tout ou partie de leur production à l’OP dont ils sont membres[9].
Cette dernière, devenue propriétaire de la production de l’ensemble de ses membres, en négocie alors les conditions de vente et les revenus issus de cette vente sont ensuite partagés selon des règles préalablement définies par les membres de l’OP.
Ainsi que le précisait l’Autorité de la concurrence (ADLC) dans son avis n°08-A-07 du 7 mai 2008 relatif à l’organisation économique de la filière fruits et légumes, dans un tel schéma, « il n’y a pas de négociation commerciale entre le producteur et l’OP et encore moins entre le producteur et l’aval »[10]. Seule l’OP est signataire des contrats de vente avec les acheteurs, le producteur se contentant d’apporter sa production à l’OP.
Avec le nouveau règlement Omnibus, toutes les OP et AOP agréées vont désormais pouvoir planifier la production de leurs membres et en négocier les volumes et les prix au nom de leurs membres et ce :
- qu’il y ait ou non transfert de la propriété de la production à l’OP;
- que le prix négocié par l’OP soit ou non identique pour la production conjointe de tous ses membres ou de certains d’entre eux seulement.
Chaque producteur pourra ainsi conclure un contrat directement avec son acheteur aux conditions préalablement négociées en son nom par l’OP.
En résumé, cela signifie que des producteurs indépendants et, par conséquent, concurrents les uns des autres pourront désormais, lorsqu’ils sont membres d’une même OP ou AOP, s’entendre sur le prix de vente de leur production ainsi que sur les volumes qu’ils mettent sur le marché et ce, sans se rendre coupables d’une quelconque entente anticoncurrentielle.
Il s’agit donc là d’une petite révolution qui marque le début d’une vraie et peut être grande « exception agricole ».
La possibilité de négocier des clauses de répartition de la valeur ajoutée
Si le règlement Omnibus est bien adopté en l’état de sa rédaction actuelle, alors les agriculteurs seront autorisés à négocier, avec les industriels et les distributeurs, directement ou via les OP dont ils sont membres, des clauses de répartition de la valeur ajoutée en cas d’évolution des prix de marché (prix des matières premières et/ou des produits finis), sur la base de clauses types rédigées par les interprofessions.
Ce type de clauses avait déjà été autorisé dans le secteur du sucre par un acte délégué en date du 17 mai 2016[11] afin que les producteurs de betteraves puissent continuer, après la fin des quotas sucriers, à négocier collectivement les conditions du partage de la valeur ajoutée avec les fabricants de sucre[12].
L’accord interprofessionnel régissant les relations entre les producteurs de betteraves et les fabricants de sucre avant la fin des quotas sucriers prévoyait en effet, outre un prix minimum garanti au producteur de betteraves (qui a disparu en même temps que les quotas), le paiement d’un « supplément de prix éventuel lorsque le prix de marché demandé d’une tonne de sucre de qualité type (…) est supérieur à un [certain] seuil (…) ; ce supplément du prix de la betterave est calculé sur la base de 40 % de la différence entre le prix de marché et le seuil précédemment défini (…) »[13].
Le règlement délégué susvisé permet donc aujourd’hui aux planteurs de betteraves de continuer à négocier collectivement ce type de clause avec chaque fabricant de sucre pris individuellement, étant précisé que l’accord interprofessionnel applicable depuis la levée des quotas prévoit certains garde-fous tels que l’interdiction, pour un planteur qui fournit deux entreprises sucrières distinctes, de participer à ces négociations afin d’éviter des échanges d’informations sensibles entre entreprises sucrières.
Ainsi que cela est souligné dans les considérants du règlement délégué relatif à la filière sucre, de telles clauses de répartition de la valeur sont de nature à permettre aux producteurs et à leurs clients transformateurs ou distributeurs « d’assurer l’approvisionnement sur la base de conditions d’achat prédéfinies, avec la certitude de partager les bénéfices et les coûts générés par la chaîne d’approvisionnement au profit des producteurs »[14].
Ainsi que le souligne le think tank Farm Europe, les nouvelles prérogatives des interprofessions en matière de répartition de la valeur devraient en effet encourager le dialogue au sein de la chaine alimentaire lorsque les marchés sont orientés à la hausse ou à la baisse et d’aller ainsi bien plus loin que ce que prévoit actuellement, en France, la loi Sapin 2[15].
Rappelons en effet que l’article L. 631-24 du Code rural et de la pêche maritime tel que modifié par cette loi prévoit désormais que les contrats dits LMAP entre les producteurs et leurs premiers acheteurs précisent « les critères et modalités de détermination du prix [en faisant] référence à un ou plusieurs indices publics de coûts de production en agriculture (…) et à un ou plusieurs indices publics des prix des produits agricoles ou alimentaires ». Ces contrats peuvent également faire référence « à un ou plusieurs indices publics du prix de vente des principaux produits fabriqués par l’acheteur ».
Cette disposition, même si elle vise à mieux répartir la valeur entre amont et aval, ne permet pas l’instauration d’un véritable dialogue dans la mesure où la seule obligation pesant sur les premiers acheteurs est de proposer aux producteurs un contrat conforme aux termes de l’article L. 631-24 du Code rural et de la pêche maritime sans obligation de parvenir à un accord. Cette disposition ne concerne en outre que certaines filières[16] et a donc une portée extrêmement limitée[17].
Soulignons enfin qu’en optant pour une construction du prix allant essentiellement de l’aval vers l’amont, le trilogue européen semble prendre le contre-pied d’Emmanuel Macron qui a annoncé, lors de son discours du 11 octobre dernier, que « les prix seront construits à partir des coûts de production ».
Si elle permettrait effectivement aux producteurs de ne plus vendre leur production à perte et constituerait ainsi un garde-fou intéressant, cette mesure semble toutefois insuffisante pour permettre, à elle seule, une plus juste répartition de la valeur comme le souhaitent le gouvernement et les syndicats agricoles notamment.
Cette mesure est d’ailleurs critiquée par certains, notamment par l’ancien Ministre de l’agriculture Stéphane Le Foll qui souligne qu’en période de baisse des coûts de production, comme c’est le cas en ce moment avec une baisse des cours du pétrole et du blé, les prix d’achat des produits agricoles devraient baisser, ce qui semble être à l’opposé de l’objectif poursuivi.
De même, le think tank Farm Europe considère que cette mesure est difficile voire impossible à articuler avec une France ouverte sur l’Europe et une Europe ouverte sur le monde.
Enfin, Coop de France s’est également montrée très réservée, estimant que cette mesure était insuffisante pour permettre de restaurer la compétitivité de l’agriculture française et pouvait même se révéler dangereuse en créant une « économie [agricole] administrée ».
Il conviendra donc de voir comment les mesures prises par le gouvernement français en matière de contractualisation et de construction du prix de vente pourront s’articuler avec ces nouvelles clauses de répartition de la valeur et si les interprofessions sauront se saisir de cette nouvelle opportunité qui leur est offerte.
Un droit individuel pour tout agriculteur à un contrat écrit
Le règlement Omnibus devrait également venir modifier l’article 168 du règlement OCM relatif à la contractualisation.
A l’heure actuelle, cet article prévoit qu’un Etat membre peut décider de rendre obligatoire la proposition ou la signature d’un contrat de vente préalablement à la livraison de produits agricoles par un producteur.
Reprenant une recommandation du GTMA, le Parlement européen a souhaité aller plus loin en ajoutant que si un Etat membre ne fait pas usage de cette possibilité, alors un producteur, une OP ou une AOP peut exiger que toute livraison de ses produits à un transformateur ou à un distributeur soit l’objet d’un contrat écrit entre les parties et/ou d’une offre écrite de contrat par les premiers acheteurs, établissant ainsi « un droit à contrat écrit »[18].
Le Parlement a toutefois souhaité protéger les PME en prévoyant que, lorsque le premier acheteur est une micro, petite ou moyenne entreprise le contrat et/ou l’offre de contrat ne peut être rendu obligatoire, sauf à ce que l’organisation interprofessionnelle du secteur ait établi un contrat-type.
La possibilité d’interroger la Commission européenne
Le règlement Omnibus devrait permettre à tout producteur, OP ou AOP agréée de demander à la Commission un avis sur la compatibilité des accords, décisions et pratiques concertées auxquels il participe avec les objectifs de la PAC précités.
Cette disposition semble donc aller dans le même sens que l’annonce faite par Emmanuel Macron le 11 octobre dernier visant à ce que l’Autorité (française) de la concurrence puisse être saisie par une filière agricole pour obtenir toute clarification utile.
L’objectif est donc bien de rassurer le monde agricole sur les possibilités qui s’offrent à eux dans le strict respect des règles de concurrence.
L’affaire des endives – dans laquelle la décision de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) est attendue dans les prochains jours – a en effet révélé la très grande complexité de l’articulation des règles de concurrence avec les spécificités du monde agricole et ainsi freiné les ardeurs de nombre de filières.
Reste à voir si cette nouvelle possibilité qui leur est offerte suffira à convaincre les agriculteurs et leurs organisations de se regrouper.
* * *
L’accord inter-institutionnel obtenu sur le règlement Omnibus est donc assurément ambitieux. Si un accord était trouvé rapidement sur les autres volets de ce règlement, les dispositions susvisées pourraient entrer en vigueur le 1er janvier 2018.
Le Gouvernement français devra donc nécessairement les prendre en compte pour parfaire les modifications législatives annoncées le 11 octobre dernier et attendues pour fin juin 2018. De même, les filières agricoles devront garder ces dispositions à l’esprit lors de la rédaction des accords interprofessionnels souhaités par le Gouvernement pour la fin d’année.
[1] Règlement relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union européenne.
[2] « Improving market outcomes – Enhancing the position of farmers in the supply chain », Report of the Agricultural Markets Task Force, Brussels, Novembre 2016.
[3] Règlement (UE) n°1308/2013 du Parlement européen et du Conseil du 17 décembre 2013 portant organisation commune des marchés des produits agricoles et abrogeant les règlements (CEE) n°922/72, (CEE) n°234/79, (CE) n°1037/2001 et (CE) n°1234/2007 du Conseil.
[4] Concernant cette affaire, voir les articles suivants : https://www.grall-legal.fr/fr/cartel-endives-conclusions-de-lavocat-general-ont-ete-rendues-publiques/#.We9q-Gi0M2w ; https://www.grall-legal.fr/fr/n1-cartel-des-endives/#.WfDPQGi0M2w.
[5] Les activités économiques visées ici devraient être listées par l’article 152 du règlement OCM unique tel qu’amendé par le règlement Omnibus. A titre d’exemple, ces activités économiques pourraient être les suivantes : transformation conjointe, distribution ou transport conjoint, emballage, étiquetage ou promotion conjoints, utilisation conjointe des équipements ou des installations de stockage, acquisition conjointe des intrants, etc.
[6] Accroître la productivité de l’agriculture en développant le progrès technique, en assurant le développement rationnel de la production agricole ainsi qu’un emploi optimum des facteurs de production, notamment de la main-d’œuvre ; assurer un niveau de vie équitable à la population agricole, notamment par le relèvement du revenu individuel de ceux qui travaillent dans l’agriculture ; stabiliser les marchés ; garantir la sécurité des approvisionnements ; assurer des prix raisonnables dans les livraisons aux consommateurs.
[7] Règlement (UE) n°261/2012 du Parlement européen et du Conseil du 14 mars 2012 portant modification du règlement (CE) n°1234/2007 du Conseil en ce qui concerne les relations contractuelles dans le secteur du lait et des produits laitiers, aujourd’hui intégré au règlement OCM unique.
[8] Lait, huile d’olive, viande bovine et certaines grandes cultures (blé, orge, maïs, seigle, froment, avoine, colza, graine de tournesol, soja, etc.) (articles 149, 169, 170 et 171 du règlement OCM unique).
[9] ADLC, avis n°08-A-07 du 7 mai 2008 relatif à l’organisation économique de la filière fruits et légumes ; avis n°14-A-03 relatif à une saisine de la fédération Les Producteurs de Légumes de France ; étude thématique « Agriculture et concurrence », 2012 ; décision n°12-D-08 du 6 mars 2012 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la production et de la commercialisation des endives, §589, décision par la suite réformée par la Cour d’appel de Paris par un arrêt du 15 mai 2014 (cette affaire est actuellement toujours pendante devant la Cour de justice de l’Union européenne).
[10] ADLC, avis n°08-A-07, §27.
[11] Règlement délégué (UE) 2016/1166 de la Commission du 17 mai 2016 modifiant l’annexe X du règlement (UE) n° 1308/2013 du Parlement européen et du Conseil concernant les conditions d’achat des betteraves dans le secteur du sucre à compter du 1er octobre 2017.
[12] En France, il a été convenu que cette négociation se fasse dans le cadre non pas d’organisations de producteurs mais de « commissions de répartition de la valeur » : il existe ainsi autant de commissions de répartition de la valeur que d’entreprises sucrières et chaque commission regroupe tout à la fois des représentants des planteurs de betteraves approvisionnant un fabricant de sucre et des représentants dudit fabricant de sucre. L’organisation de ces « commissions de répartition de la valeur » est encadrée par l’accord interprofessionnel applicable aux campagnes 2017-2018, 2018-2019 et 2019-2020 conclu entre la Confédération générale des planteurs de betteraves (CGB), le Syndicat national des fabricants de sucre de France (SNFS) et ses membres ainsi que la société Tereos le 22 juillet 2016.
[13] Accord interprofessionnel du CIPS applicable aux campagnes 2015-2016 et 2016-2017.
[14] Règlement délégué précité, §4.
[15] Loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.
[16] A date : le lait de vache, le lait de chèvre et les fruits et légumes destinés à la revente à l’état frais.
[17] Sur ce point, voir notamment notre article « Loi sapin II et agriculture : des objectifs louables mais des effets qui risquent de rester limités » publié dans la Revue Lamy de la Concurrence n° 59 – Mars 2017.
[18] Projet d’avis de la commission de l’agriculture et du développement rural du Parlement européen sur la proposition de règlement Omnibus, amendement 79.
Flash Droit de la Concurrence – Cabinet Grall et Associés