Alors que le décret d’application portant sur l’article 1 de la loi Egalim 2 (amont agricole) est toujours attendu, que le décret n° 2022-1325 du 13 octobre 2022 modifiant le décret n° 2021-1426 du 29 octobre 2021 est venu modifier la liste des produits exclus du dispositif Egalim 2 à l’aval et à l’heure où les fournisseurs finissent d’adresser à leurs clients‑distributeurs leurs Conditions générales de vente (CGV) pour l’année 2023, une proposition de loi, élaborée en concertation avec l’Ilec, a été enregistrée le 15 novembre 2022 à la Présidence de l’Assemblée nationale par plusieurs députés du groupe Les Républicains (LR) dont M. Julien Dive.
Une seconde proposition de loi intitulée, comme la première, « sécuriser l’approvisionnement des Français en produits de grande consommation et assurer l’avenir du fabriqué en France » a été déposée le 29 novembre 2022 par les députés M. Frédéric Descrozaille, Mme Aurore Bergé et les membres du groupe Renaissance.
Ces deux propositions comportent chacune quatre mesures phares, très proches voire similaires d’une proposition de loi à l’autre.
Une première mesure portant sur le caractère de loi de police du titre IV du livre IV du Code de commerce.
L’objectif de cette première mesure est clair : créer un nouvel article dans le Code de commerce qui préciserait que les dispositions du titre IV du livre IV dudit Code relatives à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées (articles L.440-1 à L.443-8) s’appliquent à toute relation commerciale dès lors que les produits ou services concernés sont commercialisés ou destinés à être commercialisés sur le territoire français.
Cette disposition fait clairement écho à la décision du Tribunal administratif de Paris du 23 juin 2022 dans l’affaire Eurelec[1] dans laquelle le juge administratif a précisé que « les dispositions précitées de l’article L. 441-3 du code de commerce […] s’appliquent en tant que loi de police à toute convention conclue entre un fournisseur et un distributeur ayant pour objet la distribution de produits sur le marché français, sans qu’y fassent obstacle les circonstances que la convention est régie par une autre loi choisie par les parties, a été conclue dans un autre pays ou prévoit également la distribution de produits en dehors du marché français ».
À noter que la proposition des députés du groupe Renaissance tente d’aller plus loin puisqu’elle précise en outre que « Tout litige portant sur l’application des dispositions de ce titre [IV du livre IV] relève de la compétence exclusive des tribunaux français, sous réserve de l’application d’une disposition expresse contraire prévue par un règlement européen ou un traité international ratifié par la France ».
Ces mesures soulèvent un certain nombre de questions d’un point de vue juridique et donneront nécessairement lieu à un certain nombre de discussions si elles viennent à être débattues devant l’Assemblée nationale.
Une deuxième mesure portant principalement sur l’encadrement des promotions.
La deuxième mesure de la proposition de loi du groupe de députés LR vise à étendre l’encadrement des promotions, l’interdiction de la discrimination abusive et le principe du ligne-à-ligne à tous les produits de grande consommation (PGC) dont le DPH[2].
Cette deuxième mesure prévoit en particulier d’étendre l’encadrement des promotions en valeur (34%) et en volume (25%)[3] institué au lendemain de la loi Egalim 1[4] pour les denrées alimentaires et le petfood[5] à tous les produits de grande consommation (PGC) et en particulier donc, au DPH qui est aujourd’hui la variable d’ajustement lors des négociations commerciales annuelles.
Si cet encadrement est prévu à ce jour, à titre d’expérimentation, jusqu’au 15 avril 2023, cette expérimentation devrait a priori être prolongée. La mesure visant à étendre l’encadrement des promotions à tous les PGC s’inscrit donc dans une logique de prolongation/pérennisation et d’extension de ce dispositif.
De plus, l’article 2 de cette proposition de loi prévoit également l’ajout du principe du ligne-à-ligne à l’article L.441-4 du Code de commerce afin d’étendre ce principe à tous les PGC[6].
Cet article prévoit enfin une modification de l’article L.442-1, I, 4° du Code de commerce qui sanctionne la discrimination abusive pour les produits alimentaires et le petfood soumis au dispositif Egalim 2 afin de l’étendre là encore à tous les PGC, bien que la rédaction de cet article, et en particulier la référence à un article L.443-4-8 du Code de commerce inexistant, nous apparaisse à ce stade maladroite[7].
La deuxième mesure de la proposition de loi des députés du groupe Renaissance est quant à elle différente puisqu’elle vise seulement à pérenniser les dispositions relatives à l’encadrement des promotions et au relèvement du seuil de revente à perte, sans toutefois les étendre à tous les PGC.
Une troisième mesure afin d’encadrer la situation en l’absence d’accord au 1er mars.
Chaque année, et ceci a été particulièrement vrai en 2022, fournisseurs et distributeurs se posent la question suivante : que faire en l’absence d’accord au 1er mars[8] ? Faut-il arrêter d’acheter/de livrer les produits ou alors continuer les relations mais dans ce cas, dans quelles conditions et surtout à quel prix les produits doivent-ils être vendus ?
L’articulation entre l’obligation de conclure une convention écrite au 1er mars et l’interdiction de rompre brutalement des relations commerciales établies est complexe. L’objectif de cette troisième mesure – identique sur le fond dans les deux propositions – est donc de tenter de simplifier cette situation en précisant dans le texte de l’article L.441-3 du Code de commerce[9] qu’« En l’absence d’accord au 1er mars, toute commande effectuée par le distributeur se fait sur la base du tarif et des conditions générales en vigueur ».
Une quatrième mesure visant à compléter « l’option n° 3 » prévue par la loi Egalim 2.
Pour mémoire, les fournisseurs de produits alimentaires et de petfood soumis au dispositif Egalim 2 ont le choix, pour la rédaction de leurs CGV, entre trois options, impliquant plus ou moins de transparence.
L’option n° 3 prévoit l’intervention d’un tiers indépendant, aux frais du fournisseur, à l’issue de la négociation commerciale, chargé de certifier que celle-ci n’a pas porté sur la part de l’évolution du tarif qui résulte de celle du prix des matières premières agricoles ou des produits transformés composés de plus de 50 % de matières premières agricoles (MPA) entrant dans la composition du produit.
La dernière mesure prévue par les propositions de loi s’inscrit dans la continuité de la recommandation formulée par le médiateur des relations commerciales agricoles qui préconise aux fournisseurs de fournir à leurs clients une première attestation, au moment de l’envoi des CGV (et donc du tarif), c’est-à-dire avant le début des négociations commerciales, précisant la part de l’évolution du tarif du fournisseur qui résulte de celle du prix des MPA.
Si cette mesure état adoptée en l’état, deux attestations devraient ainsi désormais être fournies par le fournisseur qui choisirait l’option n° 3 : une première attestation un mois après l’envoi des CGV et une seconde attestation à l’issue des négociations commerciales.
Nous préconisons pour notre part aux fournisseurs – et en l’absence à ce jour de tout texte législatif – de fournir une certification anticipée portant non seulement sur la hausse du prix des MPA mais aussi, le cas échéant, sur les hausses de prix des matières premières industrielles (MPI)[10] et à ce titre des coûts énergétiques.
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Nous voilà donc en route vers une loi Egalim 3 et plus généralement vers de nouvelles dispositions qui pourraient s’appliquer non seulement aux produits agricoles et alimentaires mais aussi aux autres PGC car coexistent finalement aujourd’hui deux régimes trop éloignés entre les produits agricoles et alimentaires, d’une part, et les autres PGC, d’autre part.
La transversalisation de ces mesures serait donc la bienvenue et pourquoi ne pas aller plus loin avec une suppression de la clause de renégociation dite encore de revoyure et dont l’efficacité est très relative, au profit d’une clause de révision automatique du prix, étendue aux PGC, avec prise en compte des principaux coûts liés aux MPI dont l’énergie, la problématique principale qui n’est pas la moindre à une telle extension étant néanmoins constituée par la communication à ses clients de la décomposition d’une partie du prix de revient industriel de ses produits ; c’est là une difficulté majeure alors et on se rapproche de ce qui se passe en matière de MDD.
Nous suivrons bien entendu l’évolution ces nouvelles dispositions avec attention.
À bientôt donc !
[1] Tribunal administratif de Paris, 23 juin 2022, n° 2108979.
[2] Droguerie, parfumerie et hygiène.
[3] Article 125 de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020, dite « loi ASAP ».
[4] Loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous.
[5] Produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie.
[6] Principe posé par la loi Egalim 2 à l’article L.443-8 du Code de commerce pour les produits alimentaires soumis à l’article L.441‑1‑1 dudit Code.
[7] La référence à cet article devrait selon nous être remplacée par une référence aux articles L.443-8 et L.441-4 du Code de commerce.
[8] Date butoir pour la signature de la convention écrite prévue aux articles L.441-3 et L.443-8 du Code de commerce.
[9] Article applicable à toutes les relations fournisseurs-distributeurs, détaillants comme grossistes, pour tous les produits.
[10] J.C. Grall, « Comment préparer des négociations commerciales 2023 dans un contexte de crise ? », LSA, 10 octobre 2022.