Loi Besson Moreau : synthèse pratique !

La loi n° 2021-1357 du 18 octobre 2021 visant à protéger la rémunération des agriculteurs ou « Loi Egalim 2 », comme l’appelle désormais le Gouvernement, a été publiée le 19 octobre 2021, à l’issue d’un processus législatif particulièrement rapide, qui aura duré un peu moins de six mois.

Une seule lecture par chacune des deux chambres du Parlement aura finalement suffi à faire largement évoluer la proposition de loi initiale déposée par le député Grégory Besson-Moreau le 4 mai 2021 : les sept articles initiaux sont ainsi devenus pas moins de 16 articles.

Cette loi aux dispositions complexes – disons-le clairement – vise l’amont agricole (articles 1 à 3 et 11) mais aussi, et surtout, l’aval de la chaîne alimentaire (articles 4 à 9), jusqu’à l’information des consommateurs sur l’origine des produits (articles 10 et 12 à 15)[1].

Chacune de ces dispositions soulève des interrogations et aucun des acteurs de la chaîne n’est épargné : du producteur agricole au restaurateur, en passant par les premiers et deuxièmes transformateurs, les coopératives et les distributeurs.

En souhaitant atteindre l’objectif louable qu’est la protection de la rémunération des agriculteurs, c’est tous les maillons de la chaîne agroalimentaire que le législateur est venu impacter et qui vont devoir réorganiser leur façon de négocier et de contractualiser leurs relations.

Que retenir de ce nouveau texte ? Comment l’appliquer et donc intégrer ces nouvelles dispositions dans les conditions générales de vente, contrats et conventions écrites de chacun ?

Alors que les négociations commerciales 2022 ont d’ores et déjà débuté, l’heure est au pragmatisme et à l’efficacité.

L’impact de la Loi Egalim 2 sur l’amont agricole

Plusieurs dispositions de la Loi Egalim 2 visent directement les relations entre producteurs agricoles et premiers acheteurs :

Contractualisation écrite et pluriannuelle obligatoire à l’amont (Article 1er)

L’article 1^er de la Loi Egalim 2 modifie la section du Code rural et de la pêche maritime (ci-après « CRPM ») relative aux contrats de vente de produits agricoles et en particulier, son article L.631‑24.

Le nouveau principe posé par le texte est l’obligation, pour toutes les filières, de conclure des contrats écrits et pluriannuels (trois ans minimum), entre producteurs agricoles et premiers acheteurs, lorsque les produits agricoles sont livrés sur le territoire français.

À noter : il est toutefois prévu (i) qu’un accord interprofessionnel étendu ou, en l’absence d’accord étendu, un décret pris après concertation avec les organisations professionnelles compétentes, puisse prévoir une dérogation à l’obligation de conclure un contrat écrit pour certains produits ou catégories de produits et (ii) qu’un décret puisse fixer un ou plusieurs seuils de chiffre d’affaires – qui pourront être adaptés par produits ou catégories de produits – en‑dessous desquels l’article L.631-24 du CRPM ne sera pas applicable aux producteurs ou aux acheteurs de produits agricoles.

Le principe est ainsi que le producteur agricole devra adresser à son premier acheteur une proposition de contrat[2], lequel constituera le socle de la négociation entre les parties. En théorie, cette obligation s’imposera à tous les producteurs qui livrent sur le territoire français mais l’on peut légitimement se demander si un producteur belge ou espagnol acceptera véritablement d’adresser une proposition de contrat à ses acheteurs situés en France à qui il livrerait ses produits ; et en cas d’absence de proposition écrite faite par le producteur, on peut légitimement s’interroger : comment feront alors ces acheteurs pour conclure un contrat conforme à la règlementation française sans cette proposition écrite préalable ?

Plusieurs clauses devront figurer a minima dans la proposition de contrat du producteur agricole puis dans le contrat conclu[3] (clauses listées au III de l’article L.631-24 du CRPM) et notamment (i) une clause relative à la durée du contrat (durée minimum de trois ans), et (ii) une clause relative au prix et aux modalités de révision automatique de ce prix ou aux critères et modalités de détermination du prix.

Une place prépondérante est donnée aux indicateurs relatifs aux coûts pertinents de production en agriculture qui devront figurer dans la proposition de contrat puis, être pris en compte dans le contrat pour la détermination des critères et modalités de révision ou de détermination du prix.

Des nouveautés en matière d’indicateurs ! Les indicateurs qui servent d’« indicateurs de référence » devront être élaborés et « publiés » (et non plus simplement « diffusés ») par les organisations interprofessionnelles. À défaut de publication des indicateurs de référence par l’organisation interprofessionnelle dans les quatre mois qui suivent la promulgation de la Loi Egalim 2 (soit d’ici le 18 février 2022), les instituts techniques agricoles auront la charge de les élaborer et de les publier dans les deux mois suivant la réception d’une telle demande formulée par un membre de l’organisation interprofessionnelle. Notons par ailleurs que s’agissant des organisations interprofessionnelles du secteur du sucre, la Loi Egalim 2 prévoit que celles-ci élaborent et publient des indicateurs de référence et ce, quand bien même les contrats passés avec les entreprises sucrières par les producteurs de betteraves ou de canne à sucre ne sont pas soumis aux articles L.631-24 à L.631-24-2 du CRPM. La loi prévoit également que l’observatoire de la formation des prix et des marges des produits alimentaires (OFPM) publiera une synthèse trimestrielle reprenant l’ensemble des indicateurs, rendus publics, relatifs aux coûts pertinents de production en agriculture (Article 3). Et n’oublions pas que l’administration (DGCCRF) qui veille déjà à l’application de l’article L.443-4 du Code de commerce issu de l’ordonnance du 24 avril 2019, relatif à la mention des indicateurs dans les CGV des industriels/transformateurs et à leur explicitation, devrait se montrer intraitable demain dans le cadre du nouveau dispositif qui fait des indicateurs un point de focalisation.

Dates d’entrée en vigueur de la contractualisation écrite et pluriannuelle obligatoire (art. 1) Le décret d’application n° 2021-1416 du 29 octobre 2021 prévoit des dates d’entrée en vigueur différentes selon les filières : 1^er janvier 2022 pour les bovins mâles non castrés de 12 à 24 mois de race à viande, les bovins femelles de plus de 12 mois n’ayant jamais vêlé de race à viande, les bovins femelles ayant déjà vêlé de race à viande, les bovins sous signes officiels de qualité, les porcs charcutiers castrés nés à partir du 1^er janvier 2022, le lait de chèvre cru et le lait de vache cru[4], 1^er juillet 2022 pour les bovins mâles ou femelles maigres de moins de 12 mois de race à viande, hors signes officiels de qualité, et 1^er octobre 2022 pour le lait de brebis cru. Les accords-cadres et contrats en cours à la date d’entrée en vigueur de l’article 1^er devront être mis en conformité lors de leur prochain renouvellement et, au plus tard, un an après l’entrée en vigueur.

Expérimentation d’un tunnel de prix (Article 2)

La Loi Egalim 2 prévoit l’expérimentation, pour une durée maximale de cinq ans, d’un tunnel de prix.

L’idée est ici que les parties (producteurs, organisations de producteurs, associations d’organisations de producteurs et premiers acheteurs) qui seront soumises à cette expérimentation conviennent dans la clause de prix de leurs contrats de vente des bornes minimales et maximales entre lesquelles le prix pourra varier.

Ces dernières pourront se voir infliger une amende administrative si elles ne prévoient pas dans leurs contrats ou accords-cadres la clause dont l’utilisation aura été rendue obligatoire par décret.

Il est prévu que des décrets définissent les conditions de cette expérimentation qui ne concernera que certains produits agricoles. Ces décrets viendront prévoir un modèle de rédaction de clause que les parties concernées devront obligatoirement utiliser. Le décret d’application n° 2021-1415 du 29 octobre 2021 fixe les conditions de l’expérimentation de l’utilisation obligatoire d’un modèle de rédaction de clause en ce qui concerne la viande bovine. Ce décret prévoit que l’interprofession pourra élaborer et publier un modèle type de clause contractuelle que le Ministre de l’Agriculture et de l’Alimentation pourra venir rendre obligatoire par arrêté. L’expérimentation sera mise en place du 1^er janvier 2022 au 31 décembre 2026.

Création d’un comité de règlement des différends commerciaux agricoles (Article 11)

Le législateur a prévu la création d’un comité de règlement des différends commerciaux agricoles (CRDCA) compétent pour les litiges relatifs à la conclusion ou à l’exécution des contrats de premier niveau (amont agricole), pour lesquels la médiation devant le médiateur des relations commerciales agricoles s’est soldée par un échec.

Une certaine ambiguïté relative au caractère obligatoire ou non de la saisine de ce comité doit toutefois être relevée. En effet, si le premier alinéa de l’article L.631-28 du CRPM laisse sous-entendre que la saisine du comité serait obligatoire en cas d’échec de la médiation, sauf si le contrat prévoit un autre dispositif de médiation ou en cas de recours à l’arbitrage et, sauf pour certaines filières dont la liste doit être définie par décret, le troisième alinéa de ce même article prévoit quant à lui qu’« En cas d’échec de la médiation, dans un délai d’un mois à compter du constat de cet échec, toute partie au litige, après en avoir informé les parties, peut saisir le comité de règlement des différends commerciaux agricoles. Toute partie à un litige relatif à l’exécution d’un contrat peut, le cas échéant, saisir le président du tribunal compétent pour qu’il statue sur le litige selon la procédure accélérée au fond sur la base des recommandations du médiateur des relations commerciales agricoles. La saisine du président du tribunal compétent selon ces modalités est également ouverte au terme du délai prévu au présent alinéa ».

Les dispositions relatives à ce comité sont prévues aux articles L.631-28 à L.631-28-4 du CRPM et soulignons que ce dernier dispose de véritables pouvoirs répressifs (injonction, astreinte, sanctions).

Nous ne développerons pas davantage ce point mais il est bien évident que de nombreuses questions se posent et se poseront sur la compatibilité d’un tel dispositif au regard tant du droit constitutionnel que du droit de l’Union européenne.

Date d’entrée en vigueur des dispositions relatives au CRDCA (art. 11) Ces nouvelles dispositions sont applicables depuis le lendemain de la publication de la loi, soit depuis le 20 octobre 2021, sauf pour les médiations qui étaient en cours à la date de publication de la loi.

L’impact de la Loi Egalim 2 sur l’aval de la chaîne agro-alimentaire

La Loi Egalim 2 vient largement impacter les négociations commerciales entre fournisseurs de produits alimentaires et de petfood et distributeurs et même, plus largement, les relations commerciales entre chacun des maillons de la chaîne agro-alimentaire, y compris entre les maillons intermédiaires :

Dispositif spécifique aux produits alimentaires (Articles 4 et 8)

Nous présenterons les articles 4 et 8 de la loi de façon combinée, dans la mesure où ces deux articles font partie d’un ensemble que nous dénommerons « Dispositif spécifique aux produits alimentaires ».

L’article 4[5] prévoit la création de deux nouveaux articles dans le Code de commerce :

Un nouvel article L.441-1-1, régissant le contenu des conditions générales de vente (ci‑après « CGV ») des fournisseurs de produits alimentaires et de produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie (petfood) ;

Un nouvel article L.443-8, relatif au contenu de la convention qui devra être conclue entre les fournisseurs de produits alimentaires et de petfood et leurs acheteurs.

L’article 8 prévoit quant à lui le grand retour de la non-discrimination abusive et ajoute ainsi une nouvelle pratique restrictive de concurrence à l’article L.442-1, I, 4° du Code de commerce.

Champ d’application du Dispositif spécifique aux produits alimentaires

Ce nouveau dispositif va concerner :

tous les fournisseurs de produits alimentaires et de petfood (peu importe à quel niveau de la chaîne ils se situent) et,

tous les acheteurs, à l’exclusion des grossistes, au sens du II de l’article L.441-4 du Code de commerce, pour leurs actes d’achat et de revente.

Attention : la notion d’« acheteur » est plus large que celle de « distributeur » ! En effet, si un restaurateur ne saurait être qualifié de « distributeur », ce dernier revêt bien en revanche la qualité d’acheteur et, à ce titre, est concerné par le nouveau Dispositif spécifique aux produits alimentaires.

Exclusion de certains produits par décret ! Certains produits alimentaires et produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie, listés par le décret n° 2021-1426 du 29 octobre 2021, sont exclus du dispositif. La lecture de ce décret n’est toutefois pas simple et l’opérateur qui souhaite déterminer si ses produits sont soumis, ou non, au nouveau dispositif devra lire ce décret avec la Nomenclature combinée ouverte à côté de lui : de nombreuses heures d’insomnie en vue… Attention : les produits listés dans ce décret sont exclus du dispositif en leur qualité de « produits alimentaires » mais ne sont pas exclus lorsqu’ils sont incorporés dans un produit alimentaire en qualité de « matière première agricole » ou de « produit transformé composé de plus de 50% de matières premières agricoles ». Il est, à ce titre, primordial de bien faire la distinction entre : Les « produits alimentaires » qui peuvent être exclus du dispositif par décret. Par exemple, la farine de blé qui est exclue par le décret et n’est donc pas soumise au dispositif lorsqu’elle est vendue en tant que telle ; c’est-à-dire le sachet de farine vendu en l’état. Les « matières premières agricoles » et les « produits transformés composés de plus de 50% de matières premières agricoles » qui entrent dans la composition des produits alimentaires et qui ne peuvent pas être exclus du dispositif par décret. Pour reprendre le même exemple, la farine de blé lorsqu’elle est incorporée dans un produit alimentaire plus élaboré ne sera pas exclue du dispositif ; c’est-à-dire la farine utilisée pour un quatre-quarts par exemple. Le quatre-quarts qui comporte de la farine de blé sera ainsi soumis au dispositif et pour la rédaction de ses CGV, le fournisseur de quatre-quarts devra tenir compte de la part que représente la farine de blé incorporée dans son quatre-quarts, au même titre que les autres matières premières agricoles composant le quatre-quarts. Cette différence de traitement entre les produits alimentaires vendus en tant que tels et ces mêmes produits lorsqu’ils sont incorporés dans des produits alimentaires plus élaborés n’apparaît toutefois, à notre sens, pas justifiée compte tenu de l’objectif du législateur. Cette distinction apporte en outre malheureusement, selon nous, une certaine complexité pour l’application du dispositif.

Nouvelles mentions obligatoires pour les CGV (article L.441-1-1 du Code de commerce)

Outre les dispositions de l’article L.441-1 du Code de commerce relatif aux CGV de manière générale et de l’article L.443-4 du même Code relatif aux indicateurs, les fournisseurs de produits alimentaires devront désormais veiller à respecter également les dispositions du nouvel article L.441-1-1.

Le principe général posé par le nouvel article L.441-1-1 est le principe de transparence.

Comment est mis en œuvre, en pratique, ce principe de transparence ?

Le fournisseur de produits alimentaires ou de petfood devra décider « sans que l’acheteur ne puisse interférer dans ce choix » laquelle des trois options mises à sa disposition par le législateur il souhaite retenir pour la rédaction de ses CGV :

Option n° 1 : présenter la part unitaire que représente chacune des matières premières agricoles (ci‑après « MPA ») et chacun des produits transformés composés de plus de 50 % de matières premières agricoles (ci-après « Produit transformé ») entrant dans la composition du produit, sous la forme d’un pourcentage en volume et d’un pourcentage du tarif ;

Option n° 2 : présenter la part agrégée des MPA et des Produits transformés entrant dans la composition du produit, sous la forme d’un pourcentage en volume et d’un pourcentage du tarif ;

Pour l’application de ces deux premières options, l’acheteur peut, à ses frais, demander au fournisseur de mandater un tiers indépendant pour attester l’exactitude des éléments figurant dans les CGV[6].

Le tiers indépendant doit alors (i) réceptionner les pièces transmises par le fournisseur et les pièces justificatives[7], (ii) attester l’exactitude des informations transmises, notamment la détermination de la part unitaire ou agrégée des MPA et Produits transformés dans le tarif du fournisseur, et (iii) transmettre cette attestation à l’acheteur dans un délai de dix jours à compter de la réception des pièces justificatives.

Option n° 3 : prévoir, sous réserve d’une évolution du tarif du fournisseur du produit par rapport à l’année précédente, l’intervention d’un tiers indépendant, aux frais du fournisseur, chargé de certifier au terme de la négociation que celle-ci n’a pas porté sur la part de cette évolution qui résulte de celle du prix des MPA ou des Produits transformés.

Si le fournisseur choisit cette troisième option, il devra alors transmettre au tiers indépendant les pièces nécessaires à cette certification. Cette certification devra être fournie par le tiers dans le mois qui suit la conclusion du contrat et le texte précise qu’en l’absence de ladite certification, si les parties souhaitent poursuivre leur relation contractuelle, elles devront modifier leur contrat dans un délai de deux mois à compter de la signature du contrat initial.

Remarque : Si les options n° 1 et 2 supposent une certaine transparence de la part du fournisseur sur la décomposition de son tarif, l’option n° 3 permet quant à elle de conserver une certaine opacité puisque le fournisseur n’est alors tenu de communiquer aucune information à son acheteur ; les éléments devant uniquement être communiqués au tiers indépendant. L’option n° 3 ne manque pas, toutefois, de soulever un certain nombre de questions en ce qui concerne sa mise en œuvre pratique ; ne serions-nous pas in fine face à une opacité en trompe l’œil ?

Qui est le tiers indépendant ? L’article L.441-1-1 précise simplement que le tiers indépendant est astreint au secret professionnel pour les faits, actes et renseignements dont il a connaissance à raison de ses fonctions et prévoit qu’un décret peut fixer la liste des professions présumées présenter les garanties pour exercer la mission de tiers indépendant.

Quelles sanctions en cas de manquement ? Tout manquement au I de l’article L.441-1-1 du Code de commerce (application de l’une des trois options présentées ci-dessus dans les CGV) est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale. Le maximum de l’amende encourue est doublé en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive.

Autre nouveauté pour la rédaction des CGV : le fournisseur devra indiquer si un contrat de vente soumis à l’article L.631-24 du CRPM et portant sur les matières premières agricoles entrant dans la composition des produits qu’il commercialise a été conclu.

Contenu de la convention écrite (article L.443-8 du Code de commerce) :

Cette nouvelle convention s’appliquera entre les fournisseurs de produits pour lesquels les CGV sont soumises au I de l’article L.441-1-1 du Code de commerce et leurs acheteurs. Cette convention écrite devra mentionner les obligations réciproques auxquelles se sont engagées les parties à l’issue de la négociation commerciale.

De plus, lorsque cette convention est conclue avec un distributeur détaillant, la convention doit également respecter les dispositions des articles L.441-3 et L.441-4 du Code de commerce.

Pierre angulaire du nouveau Dispositif spécifique aux Produits alimentaires : le principe de non‑négociabilité du prix des MPA et des Produits transformés.

Le II de l’article L.443-8 précise ainsi que « La négociation commerciale ne porte pas sur la part, dans le tarif du fournisseur, du prix des matières premières agricoles et des produits transformés mentionnés au I de l’article L. 441-1-1 ».

En théorie, cela signifie donc que pour un produit alimentaire dont la part du prix des MPA et Produits transformés représente X% du tarif du fournisseur, ces X% ne pourront faire l’objet d’une quelconque négociation par l’acheteur. Ce principe a donc pour effet de scinder le tarif du fournisseur en deux : une part « non-négociable » composée du prix des MPA et des Produits transformés et une part « négociable » composée des autres éléments composants le tarif du fournisseur (coûts des emballages, de l’énergie, du transport, de la main d’œuvre, marge, etc.).

La mise en œuvre pratique de ce principe pourrait toutefois donner lieu à de nombreuses difficultés tant les divergences d’interprétation de ce texte sont nombreuses.

Afin de tenter de limiter les effets pervers que pourrait entrainer le principe de non-négociabilité d’une partie du tarif et notamment un report des négociations sur la part « négociable » du tarif demain, le législateur est venu rétablir le principe de non-discrimination abusive avec son corollaire, celui de la contrepartie à la ligne :

Le principe de la contrepartie à la ligne figure ainsi directement à l’article L.443-8 du Code de commerce et a ainsi vocation à s’appliquer aux conventions conclues entre fournisseurs et acheteurs (hors grossistes) portant sur les produits alimentaires et produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie qui seront soumis à cet article.

Ce principe impose, pour les parties à la convention de préciser chacune des obligations réciproques convenues à l’issue de la négociation commerciale ainsi que leur prix unitaire.

Le principe de non-discrimination abusive ajouté à l’article L.442-1, I, 4° du Code de commerce fait partie intégrante du Dispositif spécifique aux produits alimentaires puisque cet article vise les « produits alimentaires et […] produits destinés à l’alimentation des animaux de compagne soumis au I de l’article L. 441-1-1 ».

Supprimée depuis la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 (dite « LME »), l’interdiction de la discrimination abusive fait son grand retour pour cette catégorie de produits.

Au titre de cette prohibition, toute différence de traitement entre deux partenaires commerciaux qui se trouvent dans une même situation doit être objectivement justifiée, sous peine d’engager la responsabilité de son auteur. Est à ce titre interdit le fait pour un opérateur d’opérer une différenciation tarifaire entre deux partenaires commerciaux équivalents qui ne serait pas justifiée par des contreparties réelles[8] ; donc, en bref, toute condition particulière de vente (CPV) doit être justifiée par une contrepartie réelle.

Le principe de non‑négociabilité du prix des matières premières agricoles couplé au retour de la contrepartie à la ligne et de l’interdiction de la discrimination abusive va nécessairement contraindre les fournisseurs et distributeurs à modifier leur façon de négocier pour 2022 ! Attention : les principes de contrepartie à la ligne et de non-discrimination vont de pair avec celui de la non‑négociabilité. Seuls les produits alimentaires soumis au nouvel article L.441-1-1 du Code de commerce sont éligibles aux principes de non-discrimination et de contrepartie à ligne, ce qui peut être clairement regretté pour le DPH et plus largement les PGC. Les conventions conclues entre fournisseurs de produits alimentaires exclus, par décret, du champ d’application du nouveau Dispositif spécifique aux produits alimentaires et distributeurs détaillants demeureront soumises aux mêmes dispositions qu’avant la Loi Egalim 2, c’est‑à‑dire aux articles L.441-3 et L.441-4 du Code de commerce, sans que ne soient applicables ni le principe de contrepartie à la ligne, ni l’interdiction de la discrimination abusive.

En termes de contenu de la convention écrite, le III de l’article L.443-8 précise que lorsque le fournisseur a retenu l’option n° 1 (part unitaire) ou l’option n° 2 (part agrégée) dans ses CGV, la convention mentionne, aux fins de concourir à la détermination du prix convenu, la part du prix unitaire ou agrégé des MPA et des Produits transformés, tels qu’ils figurent dans les CGV et précise « les modalités de prise en compte de ce prix d’achat dans l’élaboration du prix convenu ».

Cette dernière phrase nous apparait toutefois peu claire et mériterait que l’administration apporte quelques précisions.

La convention écrite doit en outre comporter une clause de révision automatique des prix du contrat en fonction de la variation du coût de la matière première agricole, à la hausse ou à la baisse, entrant dans la composition du produit alimentaire et du produit destiné à l’alimentation des animaux de compagnie.

Les parties se doivent de déterminer librement, « selon la durée du cycle de production », la formule de révision et, en application du III de l’article L.631-24 du CRPM, les indicateurs utilisés.

Le texte précise en outre que « lorsque l’acquisition de la matière première agricole par le fournisseur fait l’objet d’un contrat écrit en application du I du même article L.631-24, la clause de révision inclut obligatoirement les indicateurs relatifs aux coûts de production en agriculture ».

Compte tenu de l’enjeu d’une telle clause pour les parties (fournisseurs comme acheteurs), la négociation de cette clause (indicateurs, périodicité de la révision, etc.) promet de longues discussions dans les box de négociation avec un vrai coaching préalable des équipes de vente d’un côté et des acheteurs de l’autre !

Quels délais imposés par le nouvel article L.443-8 du Code de commerce pour les négociations commerciales et la conclusion de la convention spécifique produits alimentaires ? La convention est conclue pour une durée d’un an, de deux ans ou de trois ans, au plus tard le 1^er mars. Le fournisseur communique ses CGV à l’acheteur au plus tard le 1^er décembre de l’année n-1. Lorsque l’acheteur est un distributeur, ce dernier doit, dans un délai d’un mois à compter de la réception des CGV du fournisseur, soit motiver explicitement et de manière détaillée, par écrit, le refus de ces dernières ou, le cas échéant, les dispositions des CGV qu’il souhaite soumettre à la négociation, soit notifier leur acceptation[9].

Quelles sanctions en cas de manquement ? Tout manquement à l’article L.443-8 du Code de commerce est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 € pour une personne physique et 375 000 € pour une personne morale. Le maximum de l’amende encourue est doublé en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive.

Date d’entrée en vigueur du nouveau Dispositif spécifique aux produits alimentaires (art. 4 et 8) Les CGV communiquées à compter du 1^er novembre 2021 doivent être conformes aux dispositions prévues au nouvel article L.441-1-1 du Code de commerce. Les conventions conclues sur la base de CGV conformes au nouvel article L.441-1-1 du Code de commerce et, en tout état de cause, toutes les conventions conclues à compter du 1^er janvier 2022 sont soumises au nouvel article L.443-8 et au principe de non-discrimination. Les conventions en cours au 1^er janvier 2022 qui n’auraient pas été conclues conformément à l’article L.443-8 devront quant à elles être mises en conformité avec les dispositions de cet article au plus tard le 1^ermars 2023. En revanche, les conventions conclues avant le 1^er janvier 2022, sur la base de CGV adressées, avant le 1^er novembre 2021, qui ne seraient pas conformes aux dispositions du nouvel article L.441-1-1, ne seront pas soumises au nouvel article L.443-8 et au principe de non‑discrimination pour 2022. Attention toutefois aux négociations commerciales commencées sur la base de CGV non conformes adressées avant le 1^er novembre 2021 et qui ne seraient pas finalisées avant le 1^er janvier 2022. Dans ce dernier cas, le fournisseur devra alors mettre en conformité ses CGV avec le nouvel article L.441‑1-1 pour que la convention puisse être conclue dans le respect des dispositions de l’article L.443-8.

Nouvelle clause de renégociation du prix (Article 5)

L’article L.441-8 du Code de commerce a été largement modifié puisqu’il ne concerne plus uniquement un nombre restreint de produits listés par décret mais tous les produits agricoles et alimentaires.

En application de cet article, les contrats d’une durée d’exécution supérieure à trois mois portant sur la vente des produits agricoles et alimentaires dont les prix de production sont significativement affectés par des fluctuations des prix (i)des matières premières agricoles et alimentaires et des produits agricoles et alimentaires, (ii) de l’énergie, (iii) du transport et (iv) des matériaux entrant dans la composition des emballages doivent comporter une clause relative aux modalités de renégociation.

Seront ainsi désormais prises en compte dans cette clause de renégociation les fluctuations des prix de l’énergie, du transport et des matériaux entrant dans la composition des emballages ; éléments qui n’étaient pas mentionnés dans l’ancien article L. 441-8 du Code de commerce, avant la Loi Egalim 2.

Cette clause doit être définie par les parties et préciser les conditions et les seuils de déclenchement de la renégociation.

En cours de contrat, lorsque ces conditions et seuils sont atteints, une renégociation du prix est alors déclenchée. Les parties doivent se rencontrer et renégocier le prix, dans un délai précisé par le contrat qui ne peut être supérieur à un mois. Un compte rendu de cette négociation doit être établi et respecter les conditions posées à l’article D.441-4 du Code de commerce.

Si la renégociation de prix n’aboutit pas à un accord au terme du délai d’un mois et, sauf recours à l’arbitrage, les parties devront avoir recours à une procédure de médiation par le médiateur des relations commerciales agricoles.

Attention : Ne pas confondre cette clause de renégociation du prix avec la clause de révision automatique du prix prévue à l’article L.443-8 du Code de commerce ! En effet, si la clause de renégociation ou « clause de revoyure », dès lors qu’elle est activée, permet simplement de déclencher une renégociation du prix convenu et donc une rencontre des parties, la clause de révision automatique ou « clause d’indexation » – comme a pu notamment l’appeler le Ministre de l’Alimentation et de l’Agriculture lors des débats parlementaires – entraîne quant à elle une modification automatique du prix convenu selon les modalités déterminées entre les parties au début du contrat (indicateurs, périodicité, etc.) et sans que les parties n’aient besoin d’activer cette clause en cours de contrat et d’entrer en renégociation.

Date d’entrée en vigueur des dispositions relatives à la nouvelle clause de renégociation (art. 5) Ces nouvelles dispositions sont entrées en vigueur dès le 20 octobre 2021. Tous les nouveaux contrats d’une durée d’exécution supérieure à trois mois portant sur la vente de produits agricoles et alimentaires dont les prix de production sont significativement affectés par des fluctuations des prix des matières premières agricoles et alimentaires et des produits agricoles et alimentaires, de l’énergie, du transport et des matériaux entrant dans la composition des emballages (y compris les contrats MDD) conclus à compter du 20 octobre 2021 devront désormais comporter une clause de renégociation du prix.

Renforcement du formalisme des contrats MDD pour l’alimentaire (Article 6)

L’article L.441-7 du Code de commerce relatif aux contrats conclus entre fournisseurs et distributeurs portant sur la conception et la production de produits alimentairesselon des modalités répondant aux besoins particuliers de l’acheteur et vendus sous marque de distributeur(MDD)est très largement modifié avec un vrai cadre contractuel qui est créé et qui devra être respecté.

Le formalisme de ce type de contrat est, en effet, considérablement renforcé : engagements sur des volumes prévisionnels, prise en compte des efforts d’innovation demandés par le distributeur pour la détermination du prix, obligation de définir la durée minimale du préavis contractuel et les modalités d’écoulement des emballages et des produits finis en cas de cessation du contrat, clause de répartition des coûts additionnels survenant au cours de l’exécution du contrat ou encore obligation pour le distributeur et le fabricant d’établir un système d’alerte et d’échanges d’informations périodiques afin d’optimiser les conditions d’approvisionnement et de limiter les risques de ruptures.

De manière générale, ces nouveautés introduites par la Loi Egalim 2 font échos aux recommandations qui avaient été formulées par la CEPC dans son guide de bonnes pratiques en matière de contrats portant sur des produits MDD du 17 décembre 2020.

De plus, comme cela sera le cas pour les contrats portant sur des produits de marques nationales, les contrats MDD devront comporter une clause de révision automatique des prix en fonction de la variation du coût de la matière première agricole entrant dans la composition des produits alimentaires :

« Le contrat comporte une clause de révision automatique des prix en fonction de la variation du coût de la matière première agricole ou des produits transformés soumis au I de l’article L. 441‑1‑1 du présent code entrant dans la composition des produits alimentaires. Les parties déterminent librement la formule de révision, en tenant compte notamment des indicateurs relatifs aux coûts de production en agriculture mentionnés au III de l’article L. 631-24 du code rural et de la pêche maritime. »

Attention : la référence au I de l’article L.441-1-1 du Code de commerce dans cet article – bien que maladroite – laisse sous-entendre que seuls les contrats MDD portant sur des produits alimentaires soumis au Dispositif spécifique aux produits alimentaires (applicable aux produits de marques nationales) devront comporter une telle clause de révision automatique du prix !

Date d’entrée en vigueur des nouvelles dispositions relatives aux MDD (art. 6) Ces dispositions entreront en vigueur le 1^er janvier 2022. Toutefois, les conventions en cours à cette date devront être mises en conformité avec ces dispositions au plus tard le 1^er janvier 2023.

Encadrement des pénalités (Article 7)

Une nouvelle section 4 intitulée « Pénalités logistiques » est insérée dans le Chapitre Ier du Titre IV du Livre IV du Code de commerce.

Cette section comporte trois articles :

L’article L.441-17 relatif à l’encadrement des pénalités infligées aux fournisseurs ;

L’article L.441-18 relatif à l’encadrement des pénalités infligées au distributeur par le fournisseur ;

L’article L.441-19 relatif à la publication d’un guide des bonnes pratiques pour l’application des articles L.441-17 et L.441-18 précités.

Á noter : Tous les produits (alimentaires et non-alimentaires) sont concernés par ces dispositions qui font directement écho aux recommandations de la CEPC n°19-1 relative à un guide des bonnes pratiques en matière de pénalités logistiques et n°20-1 portant sur les effets de la crise sanitaire de l’épidémie de Covid-19 !

En parallèle, l’article L.442-1 du Code de commerce relatif aux pratiques restrictives de concurrence est modifié. Il est désormais prévu :

«I. – Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l’exécution d’un contrat, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services :

(…)

3° D’imposer des pénalités logistiques ne respectant pas l’article L.441-17. »

Date d’entrée en vigueur des nouvelles dispositions relatives aux pénalités (art. 7) Ces dispositions sont entrées en vigueur dès le 20 octobre 2021.

Relèvement du SRP / spiritueux et fruits & légumes (Article 9)

Enfin, s’agissant du relèvement du seuil de revente à perte (SRP), la Loi Egalim 2 vient corriger les modalités de calcul du relèvement du SRP pour les spiritueux et vient préciser qu’un arrêté pourra être pris par le Ministre de l’Agriculture et de l’Alimentation pour qu’il puisse être dérogé à la hausse du SRP de 10% pour certains fruits et légumes.

Date d’entrée en vigueur des nouvelles dispositions relatives au SRP (art. 9) Ces dispositions sont entrées en vigueur dès le 20 octobre 2021.

L’impact de la Loi Egalim 2 sur l’information des consommateurs

Afin d’atteindre son objectif de protection de la rémunération des agriculteurs français, la Loi Egalim 2 vient prévoir un certain nombre de dispositions relatives à l’information des consommateurs sur l’origine des produits alimentaires qu’ils consomment :

Rémunéra-score (Article 10)

L’article 10 de la Loi Egalim 2 prévoit l’expérimentation, pour une durée maximale de cinq ans, d’un affichage (par voie de marquage ou d’étiquetage ou par tout autre procédé approprié) destiné à apporter au consommateur une information relative aux conditions de rémunération des producteurs de produits agricoles.

Cette expérimentation portera sur la filière viande bovine et les produits laitiers, sur certaines productions agricoles issues de l’agriculture biologique ainsi que sur certaines autres productions agricoles, définies par décret.

Ce nouveau dispositif déjà renommé « Rémunéra-score » s’inspire très largement du « Nutri‑score » – système d’étiquetage nutritionnel apposé sur les emballages – que les consommateurs connaissent aujourd’hui.

Comme pour le « Nutri-score », l’expérimentation du « Rémunéra-Score » se fera dans un premier temps sur la base du volontariat.

Durant la phase d’expérimentation, les personnes qui souhaiteraient mettre en place cet affichage devront mentionner le caractère expérimental de l’affichage à proximité immédiate de celui-ci.

Le bilan de chaque expérimentation sera transmis par le Gouvernement au Parlement.

Nouvelle pratique commerciale réputée trompeuse (Article 12)

Une nouvelle pratique commerciale réputée « trompeuse » est ajoutée à l’article L.121-4 du Code de la consommation : le fait de faire figurer un drapeau français, une carte de France ou tout symbole représentatif de la France sur les emballages alimentaires lorsque les ingrédients primaires ne sont pas d’origine française.

Sont toutefois exclus du dispositif les ingrédients primaires dont l’origine française est difficile, voire impossible à garantir, car issus de filières non productrices en France ou dont la production est manifestement insuffisante sur le territoire. L’on pense notamment aux produits transformés en France à partir d’ingrédients comme le cacao, le thé ou le café.

Un décret doit venir lister les filières concernées et les conditions d’application de ce nouveau texte.

Date d’entrée en vigueur de cette nouvelle disposition (art. 12) Cette disposition est entrée en vigueur dès le 20 octobre 2021. Le décret qui doit venir déterminer la liste des filières concernées et les conditions d’application de ce nouveau texte n’est toutefois pas encore paru.

Indication d’origine sur les denrées alimentaires (Article 13)

Á l’issue de débats particulièrement animés au Parlement s’agissant de l’indication d’origine, le législateur a raisonnablement décidé de limiter le texte définitif de la Loi Egalim 2 à un simple rappel de la règlementation européenne applicable en la matière.

Ainsi, de la même manière que le prévoit l’article 26, 3° du Règlement INCO, l’article L.412-4 du Code de la consommation disposera que lorsque le pays d’origine ou le lieu de provenance de la denrée alimentaire est indiqué et qu’il n’est pas celui de son ingrédient primaire, le pays d’origine ou le lieu de provenance de l’ingrédient primaire est également indiqué ou le pays d’origine ou le lieu de provenance de l’ingrédient primaire est indiqué comme étant autre que celui de la denrée alimentaire.

La Loi Egalim 2 prévoit en outre des dispositions particulières en matière d’indication d’origine pour le cacao, les miels, la gelée royale (art. L.412-4 du Code de la consommation), mes vins dans les établissements titulaires d’une licence de débits de boissons à consommer sur place ou à emporter ou d’une licence de restaurant (nouvel art. L.412-11 du même Code) et la bière (nouvel art. L.412-12 du même Code).

Des décrets pour l’application de ces dispositions particulières devront être pris après que la Commission européenne les a déclarées compatibles avec le droit de l’Union européenne.

Date d’entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions relatives à l’indication d’origine (art. 13) L’article 13 qui vient modifier les articles L.412-4, L.412-11 et L.412-12 du Code de la consommation entre en vigueur le 1^er juillet 2022.

Indication d’origine dans les « dark kitchen » (Article 14)

L’article L.412-9 du Code de la consommation relatif à l’indication d’origine des viandes dans les établissements proposant des repas à consommer sur place ou dans les établissements proposant des repas à consommer sur place et à emporter ou à livrer est modifié pour rendre également désormais obligatoire cette indication d’origine dans les « dark kitchen » autrement dit, dans les établissements sans salle de consommation sur place et proposant seulement des repas à emporter ou à livrer.

Date d’entrée en vigueur de cette nouvelle disposition relative aux « dark kitchen » (art. 14) Cette disposition est entrée en vigueur dès le 20 octobre 2021.

Publicité relative aux opérations de dégagement (Article 15)

La Loi Egalim 2 prévoit enfin la création d’un nouvel article L.122-24 dans le Code de la consommation venant encadrer la publicité pratiquée en dehors des magasins relative à une opération de dégagement de produits alimentaires ou de catégories de produits alimentaires définis par décret, à l’exception des fruits et légumes frais.

Un décret doit venir lister les produits concernés par ce nouvel article L.122-24.

Date d’entrée en vigueur de cette disposition relative aux opérations de dégagement (art. 15) Cette disposition doit entrer en vigueur le 1^er janvier 2022.

* * *

Cette loi, dont l’objectif ne peut être que partagé par tous, sera – nous semble-t-il – difficilement applicable à court terme par les opérateurs économiques compte tenu de sa complexité évidente et des diverses interprétations qui pourront être données à ces nouvelles dispositions.

Il s’agit d’un texte qui aurait, selon nous, mérité beaucoup plus de réflexion et donc beaucoup plus de temps pour sa rédaction alors même que les opérateurs économiques se retrouvent à devoir l’appliquer immédiatement avec des négociations commerciales 2022 qui ont déjà commencé.

La Loi Egalim 2 va-t-elle réellement modifier les habitudes de négociation entre fournisseurs et distributeurs ? Cette loi permettra-t-elle d’atteindre les objectifs poursuivis par le législateur, depuis 2010 avec la LMAP, d’une meilleure rémunération des agriculteurs et, depuis la loi Egalim 1, d’une juste répartition de la valeur tout au long de la chaine de production, transformation et distribution ?

On se donne rendez-vous dans trois ans pour une loi Egalim 3 !

[1] Attention car tous les articles ont été renumérotés au moment de l’adoption du texte définitif. Ainsi, l’article 2 en cours de navette est devenu l’article 4. Le Sénat a publié un tableau de concordance entre la numérotation en cours de navette et la numérotation du texte définitif, accessible en cliquant sur ce lien.

[2] Si le producteur a donné mandat à une OP ou AOP reconnue, l’OP ou l’AOP devra adresser une proposition d’accord‑cadre à l’acheteur.

[3] À titre de simplification, nous visons ici le contrat. Toutefois, lorsque le producteur a donné mandat à une OP ou AOP reconnue, l’accord-cadre conclu par l’OP ou l’AOP avec l’acheteur devra également comporter ces clauses.

[4] Pour mémoire, le lait de vache cru était déjà soumis à contractualisation.

[5] Cet article était l’article 2 lors de la navette parlementaire et a été renuméroté au moment de l’adoption définitive du texte.

[6] Attention : si le fournisseur a retenu l’option n°2 (part agrégée), il est prévu qu’en cas d’inexactitude ou de tromperie volontaire de la part du fournisseur quant à la part agrégée des MPA dans le volume du produit ou dans son tarif, constatée par le tiers indépendant et entraînant l’impossibilité de délivrer l’attestation, les frais d’intervention du tiers indépendant sont à la charge du fournisseur. En revanche, rien de tel n’est prévu pour l’option n°1.

[7] Pour l’application de l’option n°1 (part unitaire), le délai de transmission des pièces justificatives par le fournisseur au tiers est limité à dix jours. En revanche, pour l’application de l’option n°2 (part agrégée), aucun délai pour la transmission des pièces justificatives n’a été prévu par le législateur.

[8] Cf. à cet égard les circulaires « Dutreil » du 16 mai 2003 relative à la négociation commerciale entre fournisseurs et distributeurs et du 8 décembre 2005 relative aux relations commerciales.

[9] Soulignons que pour les négociations commerciales fournisseurs/distributeurs portant sur des produits alimentaires non soumis au dispositif ou sur des PGC non-alimentaires, le distributeur dispose d’un « délai raisonnable » à compter de la réception des CGV du fournisseur pour lui adresser ses observations.