Après l’examen en Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale les 15 et 16 juin, la proposition de loi de M. Grégory Besson-Moreau et de ses collègues a été débattue le 24 juin 2021 dans l’hémicycle.
Au cours de cette séance publique, les échanges entre les députés présents et le ministre de l’Agriculture et de l’Alimentation, M. Julien Denormandie, ont porté sur l’amont agricole, au cœur de la proposition de loi, mais également, très largement, sur les relations industrie-commerce.
Ceci est parfaitement logique puisque comme l’a justement rappelé M. Grégory Besson-Moreau, en introduction, ce 24 juin : « La question de la rémunération des agriculteurs s’inscrit en effet dans le cadre beaucoup plus large de l’équilibre des relations commerciales entre les différents maillons de l’ensemble de la chaîne » à savoir, producteurs, transformateurs et acheteurs dont les distributeurs.
Une journée de débats plus tard, la Petite loi adoptée par l’Assemblée nationale au soir du 24 juin 2021, bien que largement retravaillée (87 amendements adoptés en Commission des affaires économiques et 50 en séance publique), soulève d’innombrables interrogations.
Zoom sur les articles 2 et 2 bis A à 2 bis Ede cette proposition de loi qui viendront, demain, considérablement modifier les relations des industriels avec leurs acheteurs !
La première question qui se pose à la lecture du texte est celle de la date d’entrée en vigueur de la future loi et en particulier, de son article 2.
Il est prévu que les différentes dispositions entrent chacune en vigueur à des dates différentes : immédiatement pour certaines (article 3 concernant le Comité de règlement des différends commerciaux agricoles, qui ne sera toutefois pas applicable aux médiations en cours), le 1er janvier 2022 pour d’autres (article 2 concernant les relations des fournisseurs avec leurs acheteurs et article 5 concernant l’encadrement de la publicité des opérations de dégagement), le 1er juillet 2022 pour l’article 4 sur l’indication d’origine et enfin le 1er janvier 2023 au plus tard pour l’article 1 sur l’amont agricole (la date exacte devant être fixée par décret pour chaque filière)…
L’article 1er qui concerne la contractualisation entre les producteurs agricoles et leurs premiers acheteurs (amont agricole) sera ainsi applicable aux accords-cadres et contrats conclus à compter d’une date fixée pour chaque filière, par décret et au plus tard le 1er janvier 2023 étant précisé que, pour les accords-cadres et contrats en cours à cette date, ils devront être mis en conformité avec l’article L. 631-24 du Code rural et de la pêche maritime (CRPM), dans sa rédaction résultant de la loi, lors de leur prochain renouvellement et au plus tard dans un délai d’un an à compter de l’entrée en vigueur de l’article 1er, soit le 1er janvier 2024 au plus tard.
Autrement dit, certaines filières pourraient se voir appliquer le principe de la contractualisation obligatoire uniquement à compter du 1er janvier 2023 et certains producteurs ayant un contrat conclu à cette date pourraient même avoir jusqu’au 1er janvier 2024 pour se mettre en conformité…
Pour autant, il est prévu que l’article 2 qui concerne les relations situées à l’aval, entre les fournisseurs et leurs acheteurs cette fois-ci entreront en vigueur dès le 1er janvier 2022.
Cette chronologie interpelle : pourquoi un texte qui vise à mieux rémunérer les agriculteurs en répercutant les variations de prix qui se produisent à l’amont dans les relations à l’aval commence par s’appliquer à l’aval avant de s’appliquer à l’amont ?
La date d’entrée en vigueur de l’article 2 en elle-même – le 1er janvier 2022 – s’avère d’ailleurs quelque peu surprenante au regard du calendrier des négociations commerciales.
En effet, en théorie, aujourd’hui, un fournisseur de produits alimentaires – puisqu’il s’agit des produits concernés par la proposition de loi – doit adresser ses CGV à son client-distributeur au plus tard le 1er décembre N pour les négociations commerciales N+1. Le distributeur dispose ensuite d’un « délai raisonnable » pour lui faire son retour sur les CGV, puis la convention est conclue, au plus tard le 1er mars (article L. 441-4 du Code de commerce).
En pratique, et les spécialistes des négociations commerciales le savent bien, les distributeurs demandent à leurs fournisseurs de leur communiquer leurs CGV bien plus tôt, parfois dès le mois de septembre et ce, bien que la convention ne soit souvent pas conclue avant le 1er mars de l’année suivante…
Le nouveau texte vient fixer un nouveau calendrier : 1er janvier au plus tard pour l’envoi des CGV par le fournisseur, 1er février au plus tard pour le retour du distributeur sur les CGV du fournisseur et 1er mars au plus tard pour la signature de la convention. Mais il y a peu de chance que cela vienne véritablement modifier le rythme des négociations en pratique, la date fixée pour la communication des CGV (1er décembre aujourd’hui, 1er janvier demain) n’étant qu’une date butoir…
Ainsi la date d’entrée en vigueur du nouveau dispositif le 1er janvier 2022 pose question puisque, tenus à ce jour de respecter l’actuel article L. 441-4 du Code de commerce, les fournisseurs de produits alimentaires devront adresser leurs CGV au plus tard le 1er décembre 2021 !
Que va-t-il donc se passer le 1er janvier 2022 ? Les fournisseurs devront-ils renvoyer une seconde version de leurs CGV qui respecte le formalisme du nouvel article L. 441-1-1 du Code de commerce et qui permette la conclusion d’une convention respectant le formalisme prévu par le nouvel article L. 443-5 du Code de commerce (puisque qu’avec le nouveau dispositif envisagé par la proposition de loi Besson-Moreau, le contenu de la convention conclue entre fournisseur et acheteur dépend clairement de ce qui figure dans les CGV du fournisseur…) ?
La question est posée et devra nécessairement être abordée par les Sénateurs.
Qu’en est-il ensuite des conventions qui seraient conclues avant le 1er janvier 2022 et qui ne respecteraient pas le formalisme prévu par le nouvel article L. 443-5 du Code de commerce ?
Le principe applicable est celui de la survie de la loi ancienne. En effet, en matière contractuelle, les effets des contrats conclus antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, même s’ils sont postérieurs à cette loi, sont régis par les dispositions de la loi ancienne, sauf à ce que le législateur prévoit expressément l’application immédiate de la loi nouvelle aux contrats en cours, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Par voie de conséquence, les contrats-cadres à exécution successive conclus avant l’entrée en vigueur de la loi Besson-Moreau devraient continuer à se voir appliquer les dispositions de la loi ancienne.
Mais la question est là aussi posée et il conviendra que le Sénat prenne position clairement sur l’application de cette loi à des contrats qui auraient été conclus antérieurement. La solution ne serait-elle pas de prévoir que la loi s’appliquera aux contrats couvrant les négociations commerciales 2022 si telle est la volonté du législateur ?
Bref rappel des dispositions de l’article 1er de la proposition de loi.
Avant de s’intéresser plus précisément à l’article 2 de la proposition de loi qui concerne directement les relations industrie-commerce, il est nécessaire de faire une brève incursion sur le terrain de l’amont agricole.
Pour mémoire (voir notre Note d’actualité à ce sujet), l’article 1er de la proposition de loi pose le principe de la contractualisation écrite et pluriannuelle obligatoire entre un producteur agricole et son premier acheteur, lorsque les produits agricoles sont livrés sur le territoire français et ce, dans la même logique que celle issue de la LMAP du 27 juillet 2010 et de la loi EGALIM du 30 octobre 2018.
Ce contrat doit être précédé d’une proposition du producteur agricole qui constitue le socle de la négociation entre les parties.
Le contrat écrit devra notamment comporter une clause relative au prix et aux modalités de révision automatique, à la hausse ou à la baisse de ce prix, selon une formule librement déterminée par les parties ou aux critères et modalités de détermination du prix, parmi lesquels la pondération des indicateurs mentionnés au quinzième alinéa du III de l’article L. 631-24 du CRPM.
La quantité totale des produits qui peuvent ou doivent être livrés doit être mentionnée dans ce contrat et, à ce titre, un amendement adopté en séance publique est venu prévoir l’interdiction d’imposer des pénalités à un producteur qui, en cas d’aléas climatiques exceptionnels, ne respecterait pas les volumes prévus.
Le contrat devra être conclu pour une durée minimale de trois ans. Cette durée minimale pourra néanmoins être augmentée jusqu’à cinq ans par extension d’un accord interprofessionnel ou, à défaut, par décret en Conseil d’Etat. Le producteur aura toujours la possibilité de renoncer expressément et par écrit à ces augmentations de la durée minimale du contrat. Ces dispositions relatives à la durée minimale du contrat ne sont toutefois pas applicables ni aux produits soumis à accises, ni aux raisins, moûts et vins dont ils résultent.
Le principe de la contractualisation obligatoire ne sera pas applicable :
- Aux ventes directes au consommateur, aux cessions réalisées au bénéfice des organisations caritatives pour la préparation de repas destinés aux personnes défavorisées, aux cessions à prix ferme de produits agricoles sur les carreaux affectés aux producteurs situés au sein des marchés d’intérêt national définis à l’article L. 761-1 du code de commerce ou sur d’autres marchés physiques de gros de produits agricoles (article L. 631-24, I du CRPM) ;
- Un décret en Conseil d’Etat pourra également fixer un seuil de chiffre d’affaires au-dessous duquel ce principe ne sera pas applicable aux entreprises concernées, ce seuil pouvant être adapté par produit ou catégorie de produits (article L. 631-24, I du CRPM) ;
- Un accord interprofessionnel étendu ou un décret en Conseil d’Etat[1] pourra également venir préciser que pour certains produits ou catégories de produits, un contrat écrit ne sera pas obligatoire. Dans ce cas, si un contrat est tout de même conclu sous forme écrite, il pourra être conclu pour une durée inférieure à trois ans et si le contrat est effectivement conclu pour une durée inférieure à trois ans, il pourra alors ne pas comporter de clause relative aux modalités de révision automatique, à la hausse ou à la baisse, du prix fixe (article L. 631-24-2 du CRPM).
L’Assemblée nationale lors de la séance publique du 24 juin dernier n’a pas modifié ce principe. Plusieurs amendements concernant l’amont agricole ont toutefois été adoptés avec notamment la possibilité pour les instituts techniques agricoles (CTIFL) d’élaborer et de publier des indicateurs de référence et la création d’un article 1er bis qui prévoit l’expérimentation d’un tunnel de prix.
Focalisons-nous ensuite sur le contenu de l’article 2 qui nous intéresse tout particulièrement.
Le dispositif adopté en Commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale n’a pas été réformé en séance publique (voir notre Note d’actualité à ce sujet pour toutes les précisions sur ce dispositif).
Le texte a toutefois été affiné sur certains points.
Ainsi, le seuil de 10% permettant d’exclure certains ingrédients du dispositif a été largement réhaussé par l’amendement déposé par M. Grégory Besson-Moreau.
Souvenez-vous, avec la future loi, le principe est que les fournisseurs devront indiquer demain dans leurs CGV, pour chaque matière première agricole et pour chaque produit transformé composé de plus de 50 % de matières premières agricoles, sapart dans la composition du produit alimentaire, sous la forme d’un pourcentage du volume et d’un pourcentage du tarif du fournisseur.
Toutefois, cette obligation s’appliquera uniquement aux matières premières agricoles et aux produits transformés qui entreront dans la composition du produit alimentaire pour une certaine part en volume. Si un seuil de 10% avait été prévu en Commission des affaires économiques, lors de la séance publique ce seuil a été augmenté à 25% et il a également été prévu qu’un décret pourrait fixer, pour certains produits ou certaines catégories de produits, un taux inférieur !
Par conséquent, en théorie, pour un quatre-quarts dans lequel il serait incorporé 25% d’œufs, 25% de farine, 25% de beurre et 25% de sucre, aucun des ingrédients n’entrerait dans le champ du dispositif puisque le texte précise que ce sont uniquement les matières premières agricoles et les produits transformés entrant dans la composition du produit alimentaire pour une part, en volume, « supérieure à 25% » qui seront concernés par l’obligation ; surprenant, non ?
Le seuil de 25% étant fixé en volume, attention aux effets pervers pour les industriels qui risquent, pour les produits agricoles relativement onéreux et souffrant de fluctuations des cours importantes (et donc d’augmentations de prix à l’amont), de se retrouver pris en étau lorsqu’ils incorporent ces produits agricoles pour moins d’un quart en volume dans les produits alimentaires qu’ils vendent ensuite à l’aval ; le fournisseur n’aura alors pas les moyens d’imposer à son acheteur une clause de révision de prix qui reflèterait les fluctuations subies à l’amont pour ces produits ; ennuyeux non ?
En séance publique, l’Assemblée nationale a maintenu les dérogations à ce principe de transparence créées par la Commission des affaires économiques et le fournisseur disposera donc demain, en pratique, de trois options pour la rédaction de ses CGV :
- Option n° 1 (que nous venons d’évoquer ci-dessus) : indiquer la part de chaque matière première agricole et de chaque produit transformé entrant dans la composition du produit (en pourcentage du volume et pourcentage du tarif) ;
Un amendement présenté par M. Grégory Besson-Moreau et adopté en séance publique est venu préciser que l’acheteur pourra alors, à ses frais, demander au fournisseur de mandater un tiers indépendant pour attester l’exactitude des éléments figurant dans les CGV.
- Option n° 2 : indiquer uniquement la part agrégée des matières premières agricoles et produits transformés entrant dans la composition du produit (en pourcentage du volume et pourcentage du tarif) ;
- Option n° 3 : prévoir l’intervention d’un tiers indépendant qui viendra attester que la négociation commerciale n’a pas porté sur la part, dans le tarif du fournisseur, du prix d’achat des matières premières agricoles et des produits transformés.
Selon l’option choisie dans les CGV, la convention conclue entre le fournisseur et son acheteur devra respecter un formalisme différent (voir notre Note d’actualité précédente pour plus de précisions).
En pratique, bien que permettant de limiter quelque peu la transparence et les éventuelles atteintes au secret des affaires des industriels, le système envisagé s’avère selon nous complexe et mériterait quelques éclaircissements.
Quel sera exactement le rôle du tiers indépendant et que devra indiquer le fournisseur dans ses CGV s’il choisit l’option 3 ? Pour quelle raison les dispositions relatives à la clause de révision automatique de prix ont été maintenues à l’article III ter de l’article L. 443-5 du Code de commerce, est-ce que le législateur a souhaité maintenir la clause de révision uniquement lorsque le fournisseur choisit l’option 3 dans ses CGV (ce qui n’a pas de sens) ? Si, comme nous le pensons, la clause de révision automatique de prix est bien applicable pour les trois options, comment sera mise en œuvre cette clause automatique de révision du prix si le fournisseur choisit l’option 2 ou l’option 3 pour ses CGV ? Comment pourra-t-on effectuer un calcul avec une part totalement agrégée ou pire encore avec une clause renvoyant à un tiers indépendant ?
Outre les deux amendements précédemment évoqués et les amendements rédactionnels relatifs à l’article 2 qui ont été adoptés en séance publique et que nous ne détaillerons pas ici, les modifications apportées à cet article 2 en séance publique sont relativement réduites :
- Concernant le calendrier des négociations commerciales, deux amendements sont venus préciser que le distributeur n’aurait pas un « délai raisonnable » mais un délai « d’un mois » à compter de la réception des CGV du fournisseur pour motiver explicitement et de manière détaillée par écrit son refus ou notifier son acceptation ou, le cas échéant, les dispositions des CGV qu’il souhaite soumettre à la négociation ;
- Un amendement déposé par M. Besson-Moreau visant à mettre en cohérence la disposition d’exclusion du champ d’application de l’article L. 441-1-1 du Code de commerce avec celle de l’article L. 443-5 du même Code a également été adopté.
Il est désormais prévu que l’article L. 441-1-1 du Code de commerce n’est applicable ni aux grossistes, ni à certains produits alimentaires ou catégories de produits dont la liste est définie par décret en raison des spécificités de leur filière de production.
À ce titre, il est également intéressant de relever que le texte initial de la proposition de loi avait prévu l’exclusion des produits mentionnés à l’article L. 443-2 du Code de commerce, mais que cette disposition a finalement été supprimée dans la version du texte adoptée par la Commission des affaires économiques.
Notons enfin que, de façon surprenante, la disposition relative à l’obligation de mentionner sur la facture les indicateurs utilisés et leur impact sur le prix net facturé a été maintenue en séance publique alors pourtant qu’outre les difficultés pratiques que cela va entraîner pour les fournisseurs, l’on voit mal l’utilité de cette mention.
De nouveaux articles impactant les relations industrie-commerce ont également été créés en séance publique par l’Assemblée nationale le 24 juin dernier.
Le grand retour de la rémunération « ligne à ligne ». L’article 2 bis A vient ainsi modifier l’article L. 441‑3 du Code de commerce pour préciser que la convention écrite conclue entre le fournisseur et le distributeur (détaillant ou grossiste) devra mentionner « chacune des obligations réciproques et leur prix unitaire ».
Le principe dit du « ligne à ligne », bien connu avant la LME de 2008, s’appliquera donc demain pour tous les produits et pour toutes les relations entre fournisseurs et distributeurs (détaillants comme grossistes) !
Dommage que le législateur ne soit toutefois pas venu modifier le III, 3° de cet article qui prévoit toujours, pour l’instant, s’agissant des autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale, qu’il conviendra de préciser pour chacune « l’objet, la date prévue et les modalités d’exécution, ainsi que la rémunération ou la réduction de prix globale afférente à l’ensemble de ces obligations », ce qui apparaît contradictoire.
L’engagement sur les volumes prévisionnels en matière de MDD. L’article 2 bis B vient quant à lui modifier l’article L. 441-7 du Code de commerce afin de préciser que les contrats MDD devront désormais comporter une clause relative aux engagements sur les volumes prévisionnels et que l’appel d’offres devra également comporter un engagement du distributeur relatif aux volumes qu’il souhaite faire produire.
L’interdiction des pénalités disproportionnées ou déduites d’office en cas d’absence de livraison de produits préalablement indiqués par le fournisseur comme étant indisponibles. Cette interdiction ajoutée au I, 3° de l’actuel article L. 442-1 du Code de commerce par le nouvel article 2 bis C de la proposition de loi, vise à lutter contre les pratiques de certains distributeurs qui commandent à de nombreuses reprises des produits qu’ils savent pourtant indisponibles et ce, dans l’unique perspective d’appliquer ensuite des pénalités.
Le retour du principe de non-discrimination mais uniquement pour les produits alimentaires satisfaisant aux conditions prévues au I de l’article L. 441-1-1 du Code de commerce. L’article 2 bis D vient reprendre à l’article L. 442-1 du Code de commerce le principe de non-discrimination qui prévalait à l’ancien article L. 442-6 avant la LME du 4 août 2008 mais uniquement pour les produits alimentaires comportant une partie non-négociable, autrement dit les produits alimentaires composés d’une matière première agricole ou d’un produit transformé qui représente plus de 25% de leur volume.
L’exclusion des taxes dues par les consommateurs du calcul du SRP pour les spiritueux. L’article 2 bis E modifie le calcul du SRP pour les spiritueux ; calcul qui était largement critiqué depuis le rehaussement du SRP de 10% pour les produits alimentaires à la suite de la loi EGALIM et de l’ordonnance n° 2018-1128 du 12 décembre 2018 relative au relèvement du seuil de revente à perte et à l’encadrement des promotions pour les denrées et certains produits alimentaires – dispositions aujourd’hui prévues à l’article 125 de loi ASAP.
Il faut maintenant espérer que le Sénat vienne simplifier ce texte afin de le rendre applicable par les opérateurs économiques – et en particulier par les industriels et distributeurs qui seront les premiers concernés et impactés demain – et efficace dans la poursuite de l’objectif recherché par le législateur d’une meilleure rémunération des agriculteurs.
Affaire à suivre à la rentrée.
[1] Pour les produits ou catégories de produits pour lesquels il n’existe pas d’interprofession représentative, une organisation professionnelle représentant des producteurs pourra également faire une demande, motivée et accompagnée de toutes données utiles à l’appréciation de sa pertinence, pour déroger au principe de la contractualisation obligatoire.