Certains espéraient peut-être que l’article L. 443-4 C. com. – qui impose de prendre en compte des indicateurs dans les CGV et les conventions écrites conclues entre fournisseurs de l’agroalimentaire et distributeurs – tombe en désuétude.
Tel n’est pas le cas puisque la DGCCRF a publié, le 27 juillet dernier, des lignes directrices sur la prise en compte des indicateurs dans la chaîne contractuelle et annonce par là même de nouveaux contrôles.
La lecture de ces lignes directrices confirme que la référence à des indicateurs est obligatoire à l’aval même lorsqu’aucun indicateur n’a été pris en compte à l’amont et ce, pour quelque raison que ce soit.
Il n’existe en effet que trois cas dans lesquels il pourrait n’y avoir aucun indicateur dans les documents contractuels à l’aval :
- lorsqu’il n’existe aucun indicateur disponible, c’est-à-dire en l’absence d’indicateurs auxquels les opérateurs peuvent avoir facilement accès : sur ce point, la DGCCRF procède à une lecture relativement stricte puisqu’elle considère notamment « que la diffusion limitée aux seuls adhérents de l’interprofession ne peut être considérée comme une diffusion publique » ; pour autant, les indicateurs des interprofessions n’étant pas les seuls auxquels il est possible de se référer, il conviendra de vérifier à deux fois avant d’avancer qu’il n’existe aucun indicateur disponible ;
- lorsque les parties sont en mesure de préciser, dans leurs documents contractuels, les « raisons légitimes » pour lesquelles les indicateurs n’ont pas été pris en compte dans la détermination de leurs prix ;
- lorsqu’un fournisseur est en mesure de démontrer que la prise en compte d’indicateurs dans ses CGV constitue un frein à l’export.
Ces exceptions restent donc très limitées et devront être utilisées avec parcimonie.
Les opérateurs économiques concernés ne pourront dès lors plus s’abriter derrière les ambigüités du texte pour tenter de justifier une non-conformité de leurs documents contractuels.
Pour ceux qui ne l’auraient pas déjà fait en 2020, il conviendra donc, dans la perspective des négociations commerciales 2021, d’identifier les indicateurs pertinents pour leurs produits et d’expliciter la façon dont ces indicateurs sont pris en compte dans la détermination du tarif et du prix convenu ou, le cas échéant, d’expliquer en toutes lettres les raisons pour lesquelles aucun indicateur ne peut légitimement être pris en compte.
Rappelons, à toutes fins utiles, que le non-respect des dispositions de l’article L. 443-4 C. com. est sanctionné par une amende administrative dont le montant peut atteindre 75.000 euros pour une personne physique et 375.000 euros pour une personne morale.
Au-delà de ces sanctions administratives, la responsabilité tant des industriels de l’agroalimentaire que des distributeurs pourrait être engagée s’ils venaient à faire pratiquer à leurs fournisseurs de produits agricoles et/ou alimentaires des prix de cession abusivement bas.
Or, selon l’article L. 442-7 C. com., un prix de cession abusivement bas pourra être caractérisé par référence à des indicateurs de coûts de production ou tous autres indicateurs disponibles, d’où l’intérêt de bien rédiger sa « clause indicateurs » en amont.
Pour mémoire, en matière de prix de cession abusivement bas, les sanctions peuvent atteindre le plus élevé des trois montants suivants :
- cinq millions d’euros ;
- le triple du montant des avantages indument perçus ou obtenus ;
- 5 % du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France par l’auteur des pratiques lors du dernier exercice clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre.
Le cabinet Grall & associés se tient bien entendu à votre disposition pour vous accompagner dans l’identification des indicateurs pertinents et la rédaction de cette « clause indicateurs » dans vos CGV et/ou conventions écrites.