Tout d’abord, la CEPC est intervenue beaucoup plus rapidement que nous ne le pensions car cette recommandation était attendue pour les mois de septembre ou octobre ; on ne peut donc que se féliciter de la rapidité avec laquelle la CEPC a su réagir car en effet, une recommandation qui serait intervenue à l’automne prochain aurait sans aucun doute été marquée par une certaine tardiveté et ce, alors même que la réactivation des pénalités logistiques, les renégociations de contrats, les reports de salons professionnels ou de tracts et plus généralement d’opérations promotionnelles, c’est maintenant (ou c’était déjà hier !) et pas demain…
Que devons-nous retenir principalement de cette recommandation de la CEPC qui a souhaité, en premier lieu, rappeler à titre pédagogique, pouvons-nous penser, le contexte lié à la situation d’urgence sanitaire induite par l’épidémie de la covid-19, d’une part et le contenu des conventions annuelles modèle L. 441-3 (tous produits confondus) et L. 441-4 (produits de grande consommation – PGC exclusivement revendus par un détaillant à un consommateur), d’autre part :
1. L’application du principe de bonne foi et de loyauté qui irrigue de manière générale et ce, de tout temps, les contrats, aujourd’hui au visa de l’article 1104 du code civil
Autrement dit, on ne peut pas modifier de manière unilatérale ce que nous avons décidé de faire ensemble de manière commune lors de la signature d’un contrat.
La CEPC a clairement mis en exergue ce principe de bonne foi dans la gestion des conséquences de la crise sanitaire ; autrement dit, on ne peut pas prendre prétexte de cette épidémie pour modifier de manière unilatérale un contrat.
Principe de bonne foi mais aussi principe de loyauté dans les relations commerciales qui doit toujours conduire les parties contractantes à se comporter de bonne foi en toutes circonstances, et en particulier à informer son cocontractant des circonstances qui peuvent modifier ou suspendre de manière plus ou moins durable l’exécution de ses obligations ; tout comportement contraire est donc susceptible d’entraîner la mise en jeu de la responsabilité contractuelle de l’auteur de la modification intempestive.
2. Rappel de la définition de la force majeure au visa de l’article 1218 du code civil et de ses conséquences, puis de l’imprévision au visa de l’article 1195 du code civil et de ses conséquences
En effet, les opérateurs économiques ont pu confondre les notions de force majeure et d’imprévision, alors même qu’il s’agit de deux mécanismes différents puisque l’imprévision qui a fait son apparition dans le code civil le 1er octobre 2016 est subordonnée à un changement de circonstances économiques, imprévisible au moment de la conclusion du contrat, changement qui ne rend pas l’exécution de l’obligation contractuelle souscrite impossible, mais excessivement onéreuse dès lors que n’ont pas été envisagées lors de la conclusion du contrat, certaines augmentations de coûts, certaines dépenses supplémentaires, etc. et en l’espèce, tous les coûts induits directement ou indirectement par les mesures sanitaires que les entreprises quelles qu’elles soient, ont dû prendre de manière extrêmement rapide. Il convient de rappeler que l’imprévision comme la force majeure peuvent être écartées par les parties et/ou aménagées par celles-ci.
C’est d’ailleurs à l’occasion de la crise de la covid-19 que les opérateurs économiques se sont aperçus que s’ils procédaient à une lecture très attentive de la plupart des clauses des contrats, tel n’était pas le cas de ces clauses dites de force majeure voire d’imprévision ; c’est là un point d’attention que nombre de juristes ont pu inscrire sur leur to-do List pour la rentrée prochaine et l’actualisation des CGV et pour les juristes des distributeurs, des contrats d’enseigne. Je ne reviendrais pas ici sur la notion de force majeure car celle-ci, contrairement à la notion d’imprévision économique, est plutôt bien connue des entreprises, si ce n’est en rappelant simplement que la qualification d’un cas de force majeure suppose que trois éléments soient réunis et démontrés, à savoir : la survenance d’un événement échappant au contrôle du débiteur (extériorité), l’imprévisibilité de l’événement lors de la conclusion du contrat (cet événement ne pouvait pas être raisonnablement prévu, ce qui est le cas de la covid-19 et de cette pandémie qui s’en est suivie) et son irrésistibilité : il s’agit de l’impossibilité d’éviter les effets de l’événement par le recours à des mesures appropriées.
Il faut savoir que la covid-19 a été reconnue comme un cas de force majeure, notamment par la Chambre correctionnelle de la Cour d’appel de Colmar dans un dossier d’extradition et par le Tribunal de commerce de Paris dans un dossier Total – Direct Energie / EDF notamment.
3. Troisième mécanisme pouvant être mis en œuvre également et d’ores et déjà connu, à savoir l’exception d’inexécution au visa de l’article 1219 du code civil, voire l’exception pour risque d’inexécution au visa de l’article 1220 du code civil
Ce qui signifie qu’une partie est en droit de refuser, à ses risques et périls naturellement, d’exécuter une obligation alors même que celle-ci est exigible dès lors que l’autre partie n’a pas exécuté sa propre obligation et que cette inexécution est suffisamment grave ; le juge de paix naturellement sera toujours le tribunal qui pourra être saisi d’une contestation quant au jeu de cette exception d’inexécution.
Quant aux recommandations mêmes de la CEPC, quelles sont-elles ? Elles se résument finalement à deux principales recommandations, sachant que la troisième recommandation est en fait le recours à la médiation qui est parfaitement connue en tant que mode alternatif de résolution des litiges, la médiation comme la conciliation d’ailleurs étant très à la mode depuis quelques temps et celle-ci doit être tentée avant toute action contentieuse. Il est vrai que dans le domaine de la distribution, des centres de médiation, comme le CMAP qui dépend de la CCI de Paris, est très actif et peut rendre à cet égard des décisions de médiation dans un temps relativement court, moyennant des frais et honoraires très modérés. Par ailleurs, il faut savoir que la médiation est rendue obligatoire dans le domaine alimentaire et plus particulièrement dans le domaine agricole respectivement par le code de commerce et le code rural et de la pêche maritime.
Quelles sont donc ces deux principales recommandations ?
Tout d’abord et à titre liminaire, ces recommandations sont frappées au coin du bon sens au vu des principes de bonne foi et de loyauté qui doivent sous-tendre une relation commerciale entre un fournisseur et un distributeur en l’occurrence, mais ces principes s’appliquent de manière parfaitement générale à toute relation contractuelle entre deux opérateurs économiques quels qu’ils soient et quel que soit leur domaine d’activité ; il faut d’ailleurs reconnaître que ces recommandations qui certes sont destinées au secteur d’activité de la grande distribution à dominante alimentaire, peuvent parfaitement être retenues et s’appliquer à tout autre secteur d’activité car les pénalités logistiques ne sont pas l’apanage de la seule grande distribution alimentaire ou même de la seule grande distribution ; les pénalités logistiques sont également connues dans le secteur inter-industriel ; il en va de même des éventuelles modifications unilatérales et automatiques d’un contrat qui ne peuvent pas intervenir sauf mise en jeu de la responsabilité de l’auteur de cette modification.
- S’agissant tout d’abord des recommandations en matière de logistique, la CEPC reprend naturellement et elle le fait bien, sa recommandation fondatrice 19-1 du mois de février 2019 portant sur les bonnes pratiques en matière de pénalités logistiques, la Commission ayant en effet estimé qu’au titre des circonstances pouvant être exonératoires de l’applicabilité des pénalités, figuraient les crises sanitaires : « Certaines circonstances externes au fournisseur et au distributeur ne remplissant pas les conditions de la force majeure et perturbant les livraisons (par exemple, blocages de sites industriels ou d’entrepôts de stockage ou des axes de transport, pénurie avérée de matière première avec délai de prévenance, crise sanitaire, aléa climatique d’une ampleur exceptionnelle, etc.) » (point 1. 3).
Au vu de la situation liée à la covid-19, la Commission recommande l’analyse proportionnée et la recherche avec discernement d’une solution amiable des dysfonctionnements liés à la crise sanitaire et des pénalités qui en découleraient. La CEPC observe d’ailleurs que dans de nombreux cas, les distributeurs ont suspendu de leur propre initiative l’application des pénalités dès le début du confinement, ces pénalités ayant été réactivées courant juin dernier.
La Commission recommande donc de mettre en place un traitement pragmatique différencié dans le respect de sa recommandation 19-1 précitée et encourage les partenaires commerciaux :
- à ne pas revenir sur la suspension des pénalités admise expressément depuis le début de la crise sanitaire et à constater leur annulation.
- à mettre en place le plus rapidement possible des démarches de progrès spécifiques à la sortie de crise, en prenant en considération les éléments conjoncturels et la situation des fournisseurs et des distributeurs au cas par cas.
- à s’accorder sur un suivi individualisé des taux de service, en accompagnant le retour à une situation normale d’aménagements prenant en compte d’éventuelles variations de volumes dans les commandes.
- à assurer une transparence de l’information sur les éventuelles difficultés à honorer les commandes en mettant en place un mécanisme d’alerte dans un délai préalablement déterminé entre les partenaires commerciaux. Si les fournisseurs ne sont pas en mesure de livrer les produits commandés, cette information permet aux distributeurs de trouver des solutions alternatives pour leurs approvisionnements et de limiter ainsi l’impact à l’égard des consommateurs.
- Quant aux recommandations en matière commerciale, la principale recommandation porte sur l’impossibilité pour l’une des parties de modifier de manière unilatérale et automatique le prix convenu et ses composantes.
Le dialogue doit être le maître mot entre le fournisseur et le distributeur. Certaines adaptations peuvent naturellement intervenir mais pour l’avenir dans le respect du principe de l’équilibre contractuel et de la loyauté qui doit toujours présider à l’exécution d’une relation commerciale. Dans l’hypothèse de coûts supplémentaires, les parties doivent pouvoir discuter de gré à gré, de bonne foi, pour permettre d’assurer la continuité de la relation contractuelle.
- respect de l’intérêt général, de l’équité et du droit de la concurrence en matière d’approvisionnement, les fournisseurs ne devant pas à cet égard privilégier certains clients au détriment d’autres, contingenter certaines commandes, ce qui pourrait être contraire à une stricte application du droit de la concurrence.
- Retour progressif à la mise en place de l’intégralité de l’assortiment initial, ce qui doit constituer une priorité des opérateurs.
- adaptation des lancements d’innovations au calendrier actuel et report de certains lancements sur le second semestre.
- adaptation du chiffre d’affaires prévisionnel compte tenu de la période de confinement et donc adaptation à la réalité du commerce et de la consommation.
- adaptation dans l’exécution des services, certains services n’ayant pas pu être rendus par les distributeurs, ceux-ci peuvent-ils être reportés sur le second semestre ; dans l’hypothèse où certains services n’ont pas pu être rendus et qu’ils ne peuvent pas être purement et simplement reportés, ou qu’il ne peut pas être envisagé des services alternatifs à ceux prévus, il devrait être procédé au remboursement des rémunérations d’ores et déjà versées.
- adaptation du plan promotionnel qui a pu être affecté très sensiblement par la crise sanitaire et qui doit donc être adapté au regard de la faisabilité des opérations sur le second semestre 2020, avec adaptation naturellement des contrats de mandat NIP.
On peut s’étonner que la CEPC n’ait pas envisagé dans le cadre de sa recommandation les différentes ordonnances qui sont intervenues au printemps dernier dans le cadre notamment de la suspension des différents délais. Pendant le confinement, les pouvoirs publics ont en effet décidé de prendre des mesures permettant un report de terme et d’échéance de la plupart des délais qui expireraient ou interviendraient pendant une période qualifiée de « juridiquement protégée ».
C’est dans ce contexte qu’a été prise l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 « relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période », modifiée par les ordonnances n°2020-427 du 15 avril 2020 « portant diverses dispositions en matière de délais pour faire face à l’épidémie de covid-19 » et n°2020-560 du 13 mai 2020 fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d’urgence sanitaire.
Ce texte prévoit notamment des dispositions quant aux « clauses pénales » qui peuvent, peu ou prou, s’apparenter aux pénalités que l’on rencontre fréquemment dans les relations fournisseurs/distributeurs.
Il est vrai que l’application de ces ordonnances n’a pas été très facile et que leur lisibilité n’est peut-être pas leur principale caractéristique.
On peut cependant regretter cette absence de lien avec ces ordonnances car celles-ci ont notamment été envisagées dans un certain nombre de courriers adressés par des distributeurs.
Laissons à présent les opérateurs économiques s’approprier le texte de ces recommandations de la CEPC et voir comment chaque fournisseur, chaque distributeur va réagir dans l’exécution quotidienne de ses relations commerciales ; il ne s’agit bien entendu que d’une recommandation et chacun aura observé la prudence avec laquelle la CEPC s’exprime également.
Par Jean-Christophe Grall,
Avocat à la Cour